Treść orzeczenia XII C 14/18 - Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego we Wrocławiu

XII C 14/18 - wyrok z uzasadnieniem Sąd Okręgowy we Wrocławiu z 2022-01-05

Sygn. akt XII C 14 / 18 (poprzednio I C 348 / 12)

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 stycznia 2022 r.

Sąd Okręgowy we Wrocławiu XII Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: Sędzia SO Krzysztof Rudnicki

Protokolant: Piotr Józwik

po rozpoznaniu w dniu 03.12.2021 r.

we Wrocławiu

na rozprawie

połączonych spraw:

1) z powództwa Miasta O.

przeciwko syndykowi masy upadłości K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w D., K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w D., syndykowi masy upadłości H. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w S., H. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w S. oraz A. C. prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą PHU (...) w O.

o zapłatę

2) z powództwa Miasta O.

o zapłatę

3) z powództwa Miasta O.

o zapłatę

4) z powództwa Miasta O.

o zapłatę

I. umarza postępowanie w sprawie w stosunku do pozwanych: syndyka masy upadłości K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w D. i syndyka masy upadłości H. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w S.;

II. oddala w stosunku do pozwanych: K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w D., H. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w S. oraz A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU (...) w O. powództwo o zapłatę 8.936.587,26 zł, objęte pozwem z dnia 23.02.2012 r., zarejestrowanym pierwotnie pod sygn. akt I C 348/12, rozszerzone w stosunku do pozwanych K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w D., H. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w S. oraz A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU (...) w O. pismem procesowym z dnia 10.03.2018 r. o kwotę 2.166.951,45 zł;

III. oddala w stosunku do pozwanych: K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w D., H. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w S. oraz A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU (...) w O. powództwo o zapłatę 115.478,55 zł, objęte pozwem z dnia 12.09.2012 r., zarejestrowanym pierwotnie pod sygn. akt I C 1505/12;

IV. oddala w stosunku do pozwanych: K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w D., H. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w S. oraz A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU (...) w O. powództwo o zapłatę 325.395,78 zł, objęte pozwem z dnia 12.09.2012 r., zarejestrowanym pierwotnie pod sygn. akt I C 1507/12;

V. oddala w stosunku do pozwanych: K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w D., H. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w S. oraz A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU (...) w O. powództwo o zapłatę 121.077,60 zł, objęte pozwem z dnia 12.09.2012 r., zarejestrowanym pierwotnie pod sygn. akt I Nc 719/12;

VI. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokat K. G. (1) 26.568 zł kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej pozwanemu K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w D.;

VII. nie obciąża powoda kosztami zastępstwa procesowego na rzecz pozwanych;

VIII. obciąża Skarb Państwa niepokrytymi kosztami sądowymi.

XII C 14 / 18

UZASADNIENIE

1) sprawa I C 348/12

Powód M. (...) wniósł o zasądzenie solidarnie od pozwanych: K. sp. z o.o. w upadłości w D., H. sp. z o.o. w S., T. sp. z o.o. w W., A. C. PHU (...) w O. 8.936.587,26 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 06.11.2010 r. do dnia zapłaty, a także o zasądzenie od pozwanych kosztów procesu.

W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, że w trybie przetargu nieograniczonego w dniu 22.09.2009 r. zawarł z pozwanymi umowę na budowę kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. – lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudowę i rozbudowę basenu wraz z zagospodarowaniem terenu. Wartość umowy wynosiła 24.689.193,68 zł brutto. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 4 umowy, ze zmianami wprowadzonymi kolejnymi aneksami, całość inwestycji miała zostać zakończona 05.11.2010 r. Termin zakończenia budowy nie został dotrzymany, natomiast powód na podstawie łączącej strony umowy, był uprawniony do naliczenia kary umownej w wysokości 0,4 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w wykonaniu haromonogramu rzeczowo-finansowego za dany element oraz 0,4 % wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki w oddaniu robót objętych umową (§ 9 ust. 2 pkt 1 i 2 umowy). Jednocześnie strony w umowie ustaliły, że łączna wartość karnych umownych należnych powodowi nie może przekroczyć 50 % wartości wynagrodzenia ryczałtowego brutto ustalonego w umowie (§ 9 ust. 3 umowy). Po upływie umownego terminu zakończenia robót powód rozpoczął od dnia 06.11.2010 r. naliczanie kar umownych. Ponieważ w umowie zawarte było upoważnienie do potrącania należnych kar umownych z przysługującego wynagrodzenia, powód rozpoczął potrącanie należnych kwot z faktur przedłożonych przez pozwanych. Powód podniósł, że od lutego 2011 r. na budowie nie były wykonywane praktycznie żadne prace. W dniu 25.03.2011 r. wysokość kar umownych osiągnęła pułap 50 % wynagrodzenia umownego, tj. 12.344.596,84 zł. Łącznie z faktur wystawionych przez pozwanych powód zatrzymał na poczet kar umownych 3.408.009,58 zł, wobec czego domaga się 12.344.596,84 zł – 3.408.009,58 zł = 8.936.587,58 zł, która to kwota stanowi wartość przedmiotu sporu.

Powód podniósł, że pozwani nie zapłacili kary umownej, kwestionując jej naliczenie. Pismem z dnia 16.03.2011 r. wezwał pozwanych do ostatecznego zakończenia inwestycji i wyznaczył dodatkowy termin do dnia 22.04.2011 r., który ostatecznie nie został również dotrzymany. Wskazał, że budowany obiekt jest obiektem użyteczności publicznej realizowanym z publicznych pieniędzy, stąd na powodzie ciążyła szczególna dbałość o to, by nie dopuścić do jakiegokolwiek marnotrawstwa i szybko zakończyć inwestycję. Ostatecznie inwestycję zakończono w grudniu 2011 r. Protokół końcowy odbioru datowany jest na 21.12.2011 r., przy czym inwestycję odebrano z licznymi usterkami.

W odpowiedzi na pozew z dnia 23.04.2012 r. (k. 508-519) syndyk masy upadłości K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w D. wniósł o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powoda kosztów procesu.

Pozwany podniósł, że wierzytelność może zostać wyłącznie zgłoszona w postępowaniu upadłościowym.

Zakwestionował zaistnienie zwłoki mogące stanowić podstawę naliczenia kary umownej.

W odpowiedzi na pozew z dnia 23.04.2012 r. (k. 525-533) pozwani T. sp. z o.o. w W. oraz H. sp. z o.o. w S. wnieśli o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda kosztów procesu.

Pozwani podnieśli, że w trakcie realizacji umowy okazało się, że dokumentacja projektowa i wykonawcza zawierały rozwiązania błędne, wadliwe, a w wielu miejscach nie zawierały niezbędnych rozwiązań. Dotrzymanie terminu realizacji umowy okazało się niemożliwe. Opóźnienie powstałe w związku z koniecznością poprawienia dokumentacji, a następnie wykonaniem na podstawie poprawionej dokumentacji konstrukcji stalowej, wyniosło kilka miesięcy. Konsorcjum zgłaszało konieczność wykonania robót dodatkowych. Konsorcjum naliczyło inwestorowi karę umowną za opóźnienia w dostarczeniu dokumentacji projektowej w łącznej kwocie 11.949.569,74 zł, dochodzą w odrębnym procesie.

Pozwani podnieśli, że zobowiązanie zostało wykonane, w związku z czym domagają się zmniejszenia kary umownej, która nie powinna przekroczyć 10 % wartości umowy.

Postanowieniem z dnia 04.02.2013 r., I C 348/12, Sąd zawiesił postępowanie w sprawie w stosunku do pozwanego K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej i wezwał syndyka masy upadłości tego pozwanego do złożenia oświadczenia o przystąpieniu do sprawy oraz zawiesił postępowanie w sprawie w stosunku do pozwanego T. sp. z o.o. i wezwał syndyka masy upadłości tego pozwanego do złożenia oświadczenia o przystąpieniu do sprawy.

Pismem z dnia 01.03.2013 r. (k. 1344) syndyk masy upadłości T. sp. z o.o. wstąpił do sprawy.

Pismem z dnia 04.03.2013 r. (k. 1346-1349) syndyk masy upadłości K. sp. z o.o. odmówił przystąpienia do sprawy.

Postanowieniem z dnia 13.03.2013 r. (k. 1353) Sąd podjął postępowanie w sprawie w stosunku do pozwanego K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z udziałem upadłego oraz w stosunku do pozwanego T. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z udziałem syndyka masy upadłości.

Postanowieniem z dnia 10.05.2013 r. (k. 1854) Sąd zawiesił postępowanie w sprawie w stosunku do pozwanego H. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej i wezwał syndyka masy upadłości do wzięcia udziału w sprawie.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

2) sprawa I C 1505/12

W dniu 14.09.2012 r. powód wniósł o zasądzenie od pozwanych solidarnie K. sp. z o.o. w upadłości w D., H. sp. z o.o. w S., T. sp. z o.o. w W. oraz PHU (...) w O. 115.478,55 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 14.04.2012 r. do dnia zapłaty, tytułem zwrotu wynagrodzenia zapłaconego podwykonawcy „N. (...), a także zasądzenie od pozwanych kosztów procesu.

W uzasadnieniu pozwu powód wskazał, że jako podmiot solidarnie odpowiedzialny wobec podwykonawcy zaspokoił jego roszczenie i domaga się zwrotu zapłaconej należności od członków konsorcjum wykonawczego.

Szczegółowe uzasadnienie stanowiska powoda przedstawione jest na k. 1358-1361 akt sprawy.

W odpowiedzi na pozew z dnia 23.11.2012 r. (k. 1475-1492) pozwany syndyk masy upadłości K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda kosztów procesu.

W odpowiedzi na pozew z dnia 22.11.2012 r. (k. 1509-1512) pozwany A. C. wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda kosztów procesu.

W odpowiedzi na pozew z dnia 11.12.2012 r. (k. 1519-1520) pozwany H. sp. z o.o. wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda kosztów procesu.

Postanowieniem z dnia 19.12.2012 r. (k. 1541) Sąd zawiesił postępowanie wobec T.

sp. z o.o. o zapłatę 115.478,55 zł.

W piśmie procesowym z dnia 17.01.2013 r. (k. 1775) syndyk masy upadłości T. sp. z o.o. odmówił wstąpienia do sprawy.

W piśmie procesowym z dnia 16.01.2013 r. (k. 1777) syndyk masy upadłości T. sp. z o.o. odmówił wstąpienia do sprawy.

Zarządzeniem z dnia 05.04.2013 r. (k. 1790) przewodniczący połączył sprawę I C 1505/12 do wspólnego prowadzenia ze sprawą I C 348/12.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

3) sprawa I C 1507/12 – I Nc 792/12

W dniu 14.09.2012 r. powód wniósł o zasądzenie od pozwanych solidarnie K. sp. z o.o. w upadłości w D., H. sp. z o.o. w S., T. sp. z o.o. w W. oraz PHU (...) w O. 325.395,78 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 06.06.2012 r. do dnia zapłaty, tytułem zwrotu wynagrodzenia zapłaconego podwykonawcy Przedsiębiorstwo (...) W. S. (1) we W., a także zasądzenie od pozwanych kosztów procesu.

Szczegółowe uzasadnienie stanowiska powoda przedstawione jest na k. 1550-1553 akt sprawy.

Nakazem zapłaty wydanym w postępowaniu upominawczym dnia 15.11.2012 r., I Nc 792/12, Sąd Okręgowy we Wrocławiu nakazał pozwanym, aby zapłacili solidarnie na rzecz powoda 325.395,78 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 06.07.2012 r. do dnia zapłaty oraz 11.285 zł kosztów procesu (k. 1653).

W sprzeciwie z dnia 12.12.2012 r. (k. 1668-1671) od ww. nakazu zapłaty pozwany A. C. wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda kosztów procesu.

W sprzeciwie z dnia 12.12.2012 r. (k. 1673-1690) od ww. nakazu zapłaty pozwany syndyk

masy upadłości K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda kosztów procesu.

Postanowieniem z dnia 17.12.2012 r. (k. 1706) Sąd zawiesił postępowanie wobec T. sp. z o.o. i uchylił nakaz zapłaty w stosunku do tego pozwanego.

W sprzeciwie z dnia 18.12.2012 r. (k. 1713-1714) od ww. nakazu zapłaty pozwany H. sp. z o.o. wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda kosztów procesu.

W pismach procesowych z dnia 16.01.2013 r. (k. 1777) oraz z dnia 17.01.2013 r. (k. 1775) syndyk masy upadłości T. sp. z o.o. odmówił wstąpienia do sprawy.

Zarządzeniem z dnia 07.01.2013 r. (k. 1723) przewodniczący połączył sprawę I Nc 792/12 do wspólnego rozpoznania ze sprawą I C 1505/12.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Postanowieniem z dnia 23.05.2013 r. (k. 1859) Sąd podjął postępowanie w sprawie o zapłatę 115.478,55 zł oraz postępowanie o zapłatę 325.395,78 zł w stosunku do pozwanego T. sp. z o.o. z udziałem upadłego.

Postanowieniem z dnia 01.08.2013 r. (k. 1878) Sąd podjął postępowanie w sprawie w stosunku do pozwanego H. sp. z o.o. z udziałem upadłego.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

4) sprawa I Nc 719/12 – I C 1289/13

W dniu 14.09.2012 r. powód wniósł o zasądzenie od pozwanych solidarnie K. sp. z o.o. w upadłości w D., H. sp. z o.o. w S., T. sp. z o.o. w W., PHU (...) w O. 121.077,60 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 17.05.2012 r. do dnia zapłaty, tytułem zwrotu wynagrodzenia zapłaconego podwykonawcy C. (...) C. M., a także zasądzenie od pozwanych kosztów procesu.

Nakazem zapłaty wydanym w postępowaniu upominawczym dnia 30.11.2012 r., I Nc 719/12, Sąd Okręgowy we Wrocławiu nakazał pozwanym, aby zapłacili solidarnie na rzecz powoda

121.077,60 zł wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od dnia 17.05.2012 r. do dnia zapłaty oraz 8.740 zł kosztów procesu (k. 2024).

W sprzeciwie z dnia 12.12.2012 r. (k. 2037-2040) od ww. nakazu zapłaty pozwany A. C. wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda kosztów procesu.

W sprzeciwie z dnia 19.12.2012 r. (k. 2042-2050) od ww. nakazu zapłaty pozwany syndyk masy upadłości K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda kosztów procesu.

W sprzeciwie z dnia 28.12.2012 r. (k. 2052-2053) od ww. nakazu zapłaty pozwany H. sp. z o.o. wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie od powoda kosztów procesu.

Postanowieniem z dnia 26.08.2013 r. (k. 2076-2077) Sąd uchylił nakaz zapłaty wobec pozwanych T. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej oraz K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej oraz zawiesił postępowanie wobec pozwanych T. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej, K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej, H. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej.

W piśmie procesowym z dnia 09.10.2013 r. (k. 2101-2102) syndyk masy upadłości K. sp. z o.o. odmówił wstąpienia do sprawy.

W piśmie procesowym z dnia 08.10.2013 r. (k. 2104) syndyk masy upadłości T. sp. z o.o. odmówił wstąpienia do sprawy.

Postanowieniem z dnia 18.10.2013 r. (k. 2106) Sąd podjął postępowanie w stosunku do pozwanych H. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej oraz T. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z udziałem upadłych.

Zarządzeniem z dnia 18.10.2013 r. (k. 2108) przewodniczący połączył sprawę I C 1289/13 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia ze sprawą I C 348/12.

W piśmie z dnia 12.11.2013 r. (k. 2119) syndyk masy upadłości H. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej oświadczył, że nie wstępuje do sprawy I C 1289/13.

Postanowieniem z dnia 13.02.2014 r. (k. 2163-2164) Sąd zawiesił postępowanie w sprawie

w stosunku do pozwanego K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej co do roszczeń o zapłatę 115.478,55 zł oraz 325.395,78 zł.

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Postanowieniem z dnia 13.02.2014 r. (k. 2163), I C 348/12, Sąd zawiesił postępowanie w sprawie w stosunku do pozwanego K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej co do roszczeń o zapłatę 115.478,55 zł oraz o zapłatę 325.395,78 zł.

Na rozprawie w dniu 2101.2016 r. (k. 3727) pozwany A. C. wniósł o oddalenie powództwa w całości.

W piśmie procesowym z dnia 10.01.2018 r. (k. 4039-4049) powód rozszerzył żądanie pozwu i wniósł o zasądzenie od pozwanych na jego rzecz 2.166.951,45 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia rozszerzonego powództwa oraz kosztami procesu.

Powód wskazał, że zmiana powództwa jest związana z dalszą zapłatą przez Gminę na podstawie art. 647¹ kc wynagrodzeń kolejnych dziesięciu podwykonawców.

W piśmie procesowym z dnia 23.03.2018 r. (k. 4219) pozwany K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda kosztów procesu.

Odnosząc się do rozszerzonego żądania pozwany zarzucił jego przedawnienie, wskazując, że powód dokonał zapłaty w latach 2012-2015, a jego roszczenie regresowe jako wynikające z działalności gospodarczej przedawniło się po trzech latach.

Postanowieniem z dnia 29.12.2020 r. (k. 4489-4490) Sąd Okręgowy:

I. na podstawie art. 71 kpc zniósł postępowanie w sprawie z udziałem pozwanych syndyka masy upadłości T. sp. z o.o. oraz T. sp. z o.o. prowadzone po dniu 21.06.2019 r.;

II. na podstawie art. 182 § 1 pkt 3 kpc umorzył postępowanie w sprawie w zakresie dotyczącym pozwanych syndyka masy upadłości T. sp. z o.o. oraz T. sp. z o.o.

Sąd ustalił w sprawie następujący stan faktyczny.

Decyzją nr (...) z dnia 10.03.2009 r. Starosta (...) zatwierdził projekt budowlany i udzielił Miastu O. pozwolenia na budowę „kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. – lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudową i

rozbudową basenu wraz z zagospodarowaniem terenu”.

/ dowód: decyzja nr (...) z dnia 10.03.2009 r. – k. 832-833 /

W czerwcu 2009 r. Miasto O. przeprowadziło w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia – „Budowy kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. – lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudową i rozbudową basenu wraz z zagospodarowaniem terenu”.

W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazano m.in., że roboty wynikające z przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany będzie wykonać w terminach:

- demontaż niecek basenu odkrytego i budynku zaplecza szatniowego – rozpoczęcie robót od dnia 15.09.2009 r.;

- zakończenie prac i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla basenów otwartych oraz budynków zaplecza sanitarno-technologicznego i magazynowego (B i C) wraz z niezbędnym zagospodarowaniem otaczającego terenu – do dnia 15.06.2010 r.;

- wykonanie stanu surowego zamkniętego budynku A – do dnia 15.06.2010 r.;

- zakończenie prac całości inwestycji – do dnia 11.10.2010 r.;

- uzyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie dla pozostałej części inwestycji do dnia – do dnia 22.11.2010 r.

/ dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nr (...) – k. 121-311 /

W dniu 31.07.2009 r. K. sp. z o.o. w D., T. sp. z o.o. w W., H. sp. z o.o. w S. oraz A. C. prowadzący P.H.U. (...) w O. zawarli umowę konsorcjum w celu przygotowania i złożenia zamawiającemu – Miastu O.oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. – lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudową i rozbudową basenu wraz z zagospodarowaniem terenu”, a w razie wyboru wspólnej oferty realizacji umowy z zamawiającym - § 1 ust. 1.

Partnerzy konsorcjum ustalili, że:

- cele wskazane w umowie konsorcjum realizowane będą z poszanowaniem wzajemnych praw i interesów, samodzielności i prawnej odrębności stron - § 1 ust. 2;

- każdy z partnerów posiada takie same prawa - § 1 ust. 3;

- utworzenie konsorcjum nie powoduje powstania jakiegokolwiek wspólnego majątku stron mającego charakter współwłasności łącznej, a żadne postanowienie umowy nie powoduje, że między stronami została zawarta umowa spółki cywilnej albo zawiązana spółka jawna - § 1

ust. 4;

- partnerzy odpowiadają wobec zamawiającego solidarnie za wykonanie umowy oraz za wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy z zamawiającym zgodnie z warunkami w niej określonymi - § 1 ust. 7.

Partnerzy ustalili swój udział w konsorcjum w następujący sposób - § 2 ust. 1:

- K.sp. z o.o. otrzymał do wykonania zakres prac obejmujący szacunkowo 26,59 % całego zakresu wynikającego z umowy z zamawiającym,

- T.sp. z o.o. otrzymał do wykonania zakres prac obejmujący szacunkowo 34,75 % całego zakresu wynikającego z umowy z zamawiającym,

- H.sp. z o.o. otrzymała do wykonania zakres prac obejmujący szacunkowo 5,13 % całego zakresu wynikającego z umowy z zamawiającym,

- A. C. otrzymał do wykonania zakres prac obejmujący szacunkowo 33,53 % całego zakresu wynikającego z umowy z zamawiającym.

Określone powyżej udziały partnerów odnosiły się do udziału każdego z nich w wynagrodzeniu należnym od zamawiającego oraz w każdym z kosztów i wydatków związanych z wykonaniem umowy z zamawiającym i realizacją celów konsorcjum - § 2 ust. 4.

Wykonanie robót przydzielonych danemu partnerowi mogło nastąpić bezpośrednio przez partnera lub mogło zostać powierzone do wykonania podwykonawcom posiadającym odpowiednie kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie; w każdym przypadku sposób wykonania prac przydzielonych danemu partnerowi wymagał uprzedniej akceptacji członków rady konsorcjum; umowy z podwykonawcami miały być zawierane zawsze przy udziale partnerów - § 2 ust. 13.

Wybór dostawców materiałów, sprzętu i urządzeń oraz usługodawców wymagał uprzedniej akceptacji członków rady konsorcjum; umowy z dostawcami lub usługodawcami zawierane będą zawsze przy udziale partnerów - § 2 ust. 14.

W stosunkach zewnętrznych w imieniu konsorcjum działał lider konsorcjum – K.sp. z o.o. w D. - § 3 ust. 1.

Koszty i wydatki związane ze wspólnym wykonaniem przedmiotu umowy z zamawiającym, w tym koszty podwykonawców, dostawców i usługodawców miały zostać pokryte przez każdego z partnerów proporcjonalnie do udziałów w konsorcjum - § 6 ust. 1.

Rada konsorcjum po zebraniu ofert potencjalnych podwykonawców, przeprowadzeniu negocjacji z potencjalnymi podwykonawcami miała dokonać wyboru podwykonawcy - § 7 ust. 3 lit. c.

Umowę z podwykonawcą, na warunkach określonych w ofercie podwykonawcy i protokole wyboru wykonawcy oraz umowie z zamawiającym, podpisywał ten partner, którego zakresu prac i robót dotyczyła oferta danego wybranego przez radę konsorcjum podwykonawcy, i ten partner przyjmował na siebie wszelkie prawa i obowiązki związane z zawarciem i wykonaniem

umowy z danym podwykonawcą - § 7 ust. 3 lit. g.

Aneksem nr (...) z dnia 16.11.2009 r., do umowy konsorcjum z dnia 31.07.2009 r. strony przyjęły, że jednorazowo wyrażają zgodę na przelew wierzytelności przysługujących P.H.U. (...) z tytułu zawarcia i wykonania umowy do kwoty 6.500.000 zł na rzecz Banku Spółdzielczego w W. celem zabezpieczenia kredytu w rachunku bieżącym udzielonego przez Bank Spółdzielczy w W. na rzecz P.H.U. (...) zgodnie z umową kredytową z dnia 12.10.2009 r.

Aneksem nr (...) z dnia 07.12.2009 r. do umowy konsorcjum z dnia 31.07.2009 r. strony ustaliły, że od dnia 07.12.2009 r. liderem konsorcjum jest T. sp. z o.o. w W..

Konsorcjum przystąpiło do przetargu organizowanego przez Miasto O., składając ofertę wykonania zamówienia za kwotę 24.689.193,68 zł brutto. Do oferty dołączono kosztorys szczegółowy.

/ dowód: umowa konsorcjum z dnia 31.07.2009 r. – k. 33-49; aneks nr (...) z dnia 16.11.2009 r. – k.

1616-1617; aneks nr (...) z dnia 07.12.2009 r. – k. 49-52; pełnomocnictwo – k. 53-54;

oferta na przetarg nieograniczony – k. 312-484, 2326-2329 /

W dniu 11.09.2009 r. I. (...) S.A. V. (...) w W., działając na zlecenie konsorcjum, udzielił powodowi nieodwołalnej i bezwarunkowej gwarancji zapłaty należności do kwoty 2.468.919,37 zł z tytułu zapłaty wymagalnych kar umownych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy dotyczącej „Budowy kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. – lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudową i rozbudową basenu wraz z zagospodarowaniem terenu”. Gwarancja została udzielona na okres od 15.09.2009 r. do 12.01.2011 r.

Jednocześnie I. (...) S.A. V. (...) w W. na okres od 13.01.2011 r. do 28.12.2013 r. udzielił powodowi nieodwołalnej i bezwarunkowej gwarancji zapłaty należności do kwoty 740.675,80 zł w przypadku nieusunięcia lub nienależytego usunięcia wad i usterek, ujawnionych w okresie ważności gwarancji, po podpisaniu protokołu zdawczo-odbiorczego na zasadach określonych w umowie dotyczącej „Budowy kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. – lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudową i rozbudową basenu wraz z zagospodarowaniem terenu”.

/ dowód: ubezpieczeniowa gwarancja usunięcia wad i usterek nr (...) – k. 55;

ubezpieczeniowa gwarancja należytego wykonania umowy nr (...) –

k. 56 /

W dniu 22.09.2009 r. Miasto O. jako zamawiający oraz konsorcjum firm w składzie: K. sp. z o.o. w D., H. sp. z o.o. w S., T. sp. z o.o. w W., A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. (...) w O. jako wykonawca na podstawie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych zawarli umowę nr (...) o roboty budowlane.

Przedmiotem umowy było wykonanie zadania pod nazwą: „Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. – lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudowa i rozbudowa basenu wraz z zagospodarowaniem terenu”; szczegółowy zakres robót określał projekt budowlany oraz projekt wykonawczy wraz ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót - § 1 ust. 1 i 2.

Za wykonanie robót stanowiących przedmiot umowy zamawiający zobowiązał się zapłacić wykonawcy wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 20.237.044,00 zł netto + podatek VAT w wysokości 4.452.149,68 zł, tj. 24.689.193,68 zł brutto - § 2 ust. 1.

Wynagrodzenie płatne było przelewem w terminie 30 dni od daty doręczenia faktury przejściowej oraz 30 dni od daty doręczenia faktury końcowej - § 2 ust. 6.

Wykonawca mógł wystawiać faktury przejściowe zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym na podstawie protokołów odbioru stwierdzających stan zaawansowania prac z potwierdzeniem inspektora nadzoru i upoważnionego przedstawiciela zamawiającego - § 2 ust. 7.

Podstawę wystawienia faktury stanowił protokół odbioru robót sporządzony przez strony - § 2 ust. 10.

W przypadku zatrudnienia przez wykonawcę do realizacji zadania podwykonawców podstawę do zapłaty całości faktury za roboty, w których wykonaniu uczestniczyli podwykonawcy, dodatkowo stanowić miały dokumenty: protokół odbioru zakończonego etapu robót, podpisany przez inspektora nadzoru i kierownika budowy, wskazujący wydzielone elementy robót wykonane przez podwykonawców, kopia faktury wystawionej dla wykonawcy przez podwykonawcę za wykonane przez niego roboty łącznie z kopią przelewu bankowego płatności tej faktury, potwierdzony przez wykonawcę za zgodność z oryginałem oraz oświadczenie podwykonawców o otrzymaniu od wykonawcy wynagrodzenia za wykonane elementy robót - § 2 ust. 13.

Zamawiający dopuścił również możliwość zapłaty dla podwykonawców z należności wynikających z faktur wykonawcy za roboty, w których wykonaniu uczestniczyli podwykonawcy – bezpośrednio na rzecz podwykonawców po przedłożeniu protokołu odbioru zakończonego etapu robot, podpisanego przez inspektora nadzoru i kierownika budowy, wskazujący wydzielone elementy robót wykonane przez podwykonawców, kopii faktury wystawionej przez podwykonawcę dla wykonawcy oraz faktury wykonawcy wraz z dyspozycją zapłaty dla podwykonawcy - § 2 ust. 14.

Wykonawca zobowiązał się wykonać roboty wynikające z umowy i dokumentów stanowiących jej załączniki w następujących terminach:

1) demontaż niecek basenu odkrytego i budynku zaplecza szatniowego – rozpoczęcie robót od dnia 15.09.2009 r.;

2) zakończenie prac i uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla basenów otwartych oraz budynków zaplecza sanitarno-technologicznego i magazynowego (B i C) wraz z niezbędnym zagospodarowaniem otaczającego terenu – do dnia 15.06.2010 r.;

3) wykonanie stanu surowego zamkniętego budynku A – do dnia 15.06.2010 r.;

4) zakończenie prac całości inwestycji – do dnia 11.10.2010 r.;

5) uzyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie dla pozostałej części inwestycji do dnia – do dnia 22.11.2010 r.

Wykonawca dla wykonania zamówienia mógł zatrudnić podwykonawców w zakresie części zamówienia, które wymienił w swojej ofercie - § 6 ust. 5.

Zamawiający miał zapłacić wykonawcy karę umowną - § 9 ust. 1:

1) za każdy dzień zwłoki w przekazaniu placu budowy w wysokości 0,4 % wynagrodzenia ryczałtowego brutto,

2) za każdy dzień zwłoki w przekazaniu dokumentacji projektowej w wysokości 0,4 % wynagrodzenia ryczałtowego brutto,

3) za każdy dzień zwłoki w rozpoczęciu odbioru częściowego elementu zamówienia dłużej niż 14 dni od daty wpływu do zamawiającego pisemnego powiadomienia o zakończeniu etapu robót i zgłoszenia do odbioru w wysokości 0,4 % wynagrodzenia ryczałtowego brutto należnego za element podlegający odbiorowi,

4) za każdy dzień zwłoki w rozpoczęciu odbioru ostatecznego zamówienia dłużej niż 21 dni od daty wpływu do zamawiającego pisemnego powiadomienia o zgłoszeniu do odbioru w wysokości 0,4 % wynagrodzenia ryczałtowego brutto.

Z kolei wykonawca miał zapłacić zamawiającemu kary umowne - § 9 ust. 2:

1) za każdy dzień zwłoki w wykonaniu robót objętych harmonogramem rzeczowo – finansowym w wysokości 0,4 % wynagrodzenia brutto za dany element,

2) za każdy dzień zwłoki w oddaniu robót objętych umową w wysokości w wysokości 0,4 % wynagrodzenia umownego brutto,

3) za każdy dzień zwłoki w terminie usunięcia wad w wysokości 0,4 % wynagrodzenia umownego brutto,

4) za każdy dzień zwłoki w przedłożeniu planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia w wysokości 0,4 % wynagrodzenia umownego brutto,

5) za każdy dzień zwłoki w przedłożeniu harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji

robót w wysokości 0,4 % wynagrodzenia brutto,

6) w przypadku odstąpienia przez wykonawcę od realizacji zawartej umowy w wysokości 30 % wartości brutto umowy,

7) w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego z wyłącznej winy wykonawcy, wykonawca miał zapłacić zamawiającemu odszkodowanie w wysokości 30 % ceny umownej brutto.

Łączna wartość kar umownych należnych zamawiającemu nie mogła przekroczyć 50 % wartości ryczałtowej brutto - § 9 ust. 3.

Wykonawca upoważnił zamawiającego do potrącenia należnych kar z przysługującego mu wynagrodzenia - § 9 ust. 4.

Strony zastrzegły możliwość dochodzenia odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonych kar umownych na zasadach ogólnych - § 9 ust. 5.

/ dowód: umowa nr (...) o roboty budowlane wraz z harmonogramem – k. 8-23 /

W dniu 30.09.2009 r. został wydany dziennik budowy nr (...).

Funkcję kierownika budowy pełnili:

- początkowo W. H.,

- od dnia 14.10.2009 r. do dnia 06.08.2010 r. – I. O.,

- od dnia 06.08.2010 r. do dnia 13.10.2010 r. – M. N.,

- od dnia 13.10.2010 r. – ponownie W. H..

/ dowód: dziennik budowy nr (...) – k. 3027-3077 i 3942-3947 /

Realizacja inwestycji została podzielona na dwa etapy: pierwszy obejmował budowę i rozbudowę basenów otwartych wraz z zapleczem socjalnym i miał zostać ukończony w I kwartale 2010 r. Przyszły użytkownik A.sp. z o.o. w O. planował udostępnić tę część obiektu dla mieszkańców latem 2010 r.

Pierwsza faza inwestycji obejmująca roboty ziemne i żelbetowe rozpoczęła się z miesięcznym opóźnieniem, ponieważ ówczesny lider konsorcjum K.sp. z o.o. miał problemy ze znalezieniem odpowiednich podwykonawców. Następnie pojawiły się problemy związane z błędami w dokumentacji projektowej. W kierowanych do inwestora pismach: z dnia 12.11.2019 r., z dnia 10.12.2009 r. oraz z dnia 11.12.2009 r. K. sp. z o.o. wskazywał, że przedstawione błędy w dokumentacji w sumarycznym zestawieniu z brakiem szybkiej decyzji zwrotnej projektanta wpływają na opóźnienia w przystąpieniu do robót.

/ dowód: pismo z dnia 11.12.2009 r. – k. 829; pismo z dnia 10.12.2009 r. – k. 830; pismo z dnia

12.11.2009 r. – k. 831; zeznania świadków: H. S. – e-protokół z dnia

11.04.2014 r. 00:02:50-00:39:19 k. 2212 i 2214, A. M. (1) – e-protokół z dnia

11.04.2014 r. 00:39:20-01:12:28 k. 2213-2214, D. P. – e-protokół z dnia

11.04.2014 r. 01:12:29-01:40:48 k. 2213-2214, L. G. – e-protokół z dnia

27.06.2014 r. 00:01:34-01:12:48 k. 3185-3187, A. M. (2) – e-protokół z dnia

27.06.2014 r. 01:12:49-02:07:07 k. 3186-3187, T. U. – e-protokół z dnia

28.11.2014 r. 00:30:05-00:55:03 k. 3242-3243, M. C. – e-protokół z

dnia 02.12.2014 r. 00:01:49-00:55:01 k. 3251 i 3253, R. G. – e-protokół z

dnia 06.02.2015 r. 00:01:02-00:31:28 k. 3385 i 3387, J. H. – e-protokół z dnia

06.02.2015 r. 00:32:06-00:57:30 k. 3385 i 3387, zeznania pozwanego A.

C. – e-protokół z dnia 21.01.2016 r. 00:02:01-00:39:46 k. 3727 i 3729 /

W trakcie realizacji inwestycji odbywały się cotygodniowe (w poniedziałki) narady, które koordynował inspektor nadzoru A. M. (1), a w których uczestniczyli przedstawiciele inwestora, użytkownika obiektu, generalnego wykonawcy, podwykonawców, projektanci, geodeta, kierownik budowy i inne osoby zaangażowane w proces inwestycyjny, w różnych składach: A. C., R. G., J. H., W. H., L. K., A. M. (2), M. N., I. O., D. P., J. P. (1), M. P., M. T., T. U., M. W., K. H., M. C., D. Z., L. Z. (1). Podczas narad omawiane były postępy prac, uwagi do jakości i terminowości wykonania robót.

Na bieżąco omawiane były poszczególne rozwiązania i wyjaśniane nieścisłości.

Przedstawiciele wykonawcy i podwykonawców zgłaszali uwagi do dokumentacji projektowej konstrukcji stalowej i żelbetowej oraz do rozwiązań agregatów chłodniczych.

W trakcie narady koordynacyjnej, która miała miejsce w dniu 29.12.2009 r., wykonawca zobowiązał się, że dokona zgłoszenia podwykonawców w terminie do dnia 05.01.2010 r., a jednocześnie, że wszystkie opóźnienia zostaną nadrobione w lutym 2010 r.

Przedstawiciele inwestora z uwagi na liczne opóźnienia po stronie wykonawcy zaproponowali, aby na każdym cotygodniowym spotkaniu koordynacyjnym strony ustalały harmonogram rzeczowy prac obejmujący tydzień – do czasu kolejnego spotkania.

Pomimo tego na budowie w okresie sierpień-wrzesień 2010 r. miały miejsce kolejne opóźnienia.

Kierownik budowy W. H. uczestniczył w spotkaniach oraz był obecny na budowie jeszcze drugi dzień w tygodniu.

/ dowód: notatki nr 13, 14, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 31, 33, 34,35, 38, 40, 41, 42, 43,

44, 45, 46, 47, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67,

68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81,82, 83, 84, 85, 87, 88, 89, 90, 91,

92, 93, 94, 95 z narad koordynacyjnych – k. 605-609, 1205-1265, 2331-3008; zeznania

świadków: A. M. (1) – e-protokół z dnia 11.04.2014 r. 00:39:20-01:12:28 k.

2213-2214, D. P. – e-protokół z dnia 11.04.2014 r. 01:12:29-01:40:48 k.

2213-2214, L. G. – e-protokół z dnia 27.06.2014 r. 00:01:34-01:12:48 k.

3185-3187, A. M. (2) – e-protokół z dnia 27.06.2014 r. 01:12:49-02:07:07 k.

3186-3187, T. U. – e-protokół z dnia 28.11.2014 r. 00:30:05-00:55:03 k.

3242-3243, M. C. – e-protokół z dnia 02.12.2014 r. 00:01:49-00:55:01

k. 3251 i 3253, R. G. – e-protokół z dnia 06.02.2015 r. 00:01:02-00:31:28 k.

3385 i 3387, J. H. – e-protokół z dnia 06.02.2015 r. 00:32:06-00:57:30 k. 3385

i 3387; zeznania pozwanego A. C. – e-protokół z dnia 21.01.2016 r.

00:02:01-00:39:46 k. 3727 i 3729 /

Podwykonawcy zwracali uwagę na błędy w projekcie, które w ich ocenie wpływały na opóźnienie prac, m.in. wadliwie zaprojektowane zasilanie agregatu lodowiska (zbyt mały przekrój kabla) lub inne braki instalacji. Podczas narad dokonywane były aktualizacje rozwiązań projektowych.

/ dowód: zeznania świadków: J. P. (2) – k. 2275, M. Ś. – k. 2298, W.

L. – e-protokół z dnia 28.11.2014 r. 00:01:14-00:28:56 k. 3241 i 3243, M.

K. – k. 3133-3134 /

W związku z problemami finansowymi K. sp. z o.o. nastąpiła zmiana lidera konsorcjum wykonawczego na T. sp. z o.o.

W dniu 19.01.2010 r. strony umowy nr (...) z dnia 22.09.2009 r. zawarły aneks nr (...) do tej umowy, w którym wskazały, że konsorcjum firm w składzie: K. sp. z o.o. w D., H. sp. z o.o. w S., T. sp. z o.o. w W. oraz A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. (...) reprezentować będzie T. sp. z o.o. w W..

/ dowód: aneks nr (...) z dnia 19.01.2010 r. do umowy z dnia 22.09.2009 r. – k. 24-25 /

Aneksem nr (...) z dnia 02.03.2010 r. oraz aneksem nr (...) z dnia 19.07.2010 r. strony umowy nr (...) z dnia 22.09.2009 r. zmieniły terminy realizacji elementów robót i terminy realizacji zadań – ze względu na zamiar prowadzenia ich w okresie korzystnym z punktu widzenia technologii prowadzenia robót budowlano-montażowych, a utrudnionych w okresie zimowych przy niekorzystnych warunkach atmosferycznych, i wprowadziły nowy harmonogram rzeczowo-finansowy.

Strony zmieniły terminy wykonania robót na następujące:

3) wykonanie stanu surowego zamkniętego budynku A – do dnia 16.08.2010 r.;

4) zakończenie prac całości inwestycji – do dnia 05.11.2010 r.;

5) uzyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie dla pozostałej części inwestycji do dnia – do dnia 20.12.2010 r.

W imieniu konsorcjum występowała K. H. – prezes zarządu T. sp. z o.o. w W. – lidera konsorcjum.

Ponadto strony oświadczyły, iż potwierdzają, że przy realizacji zadania wszystkie roboty wyspecyfikowane w notatkach z narad koordynacyjnych, jakie odbyły się na budowie w okresie realizacji umowy od dnia zawarcia aneksu, tj. roboty zamienne, roboty dodatkowe oraz roboty zaniechane oraz planowe wykonanie instalacji wymiennika ciepła zasilanego z agregatu chłodniczego do topielnika, mają na celu obniżenie kosztów użytkowania i zwiększenie użyteczności przedmiotu umowy, mieszcząc się w ramach obowiązującego wynagrodzenia ryczałtowego przewidzianego umową z dnia 22.09.2009 r.

/ dowód: aneks nr (...) z dnia 02.03.2010 r. do umowy z dnia 22.09.2009 r. – k. 26-28; aneks nr (...) z

dnia 19.07.2010 r. do umowy z dnia 22.09.2009 r. – k. 29-32 /

Pismem z dnia 15.02.2010 r. (...) Spółka Gazownicza poinformowała powoda o konieczności przedłużenia prac projektowych związanych z przyłączeniem do sieci gazowej, ze względu na konieczność uzyskania zezwolenia w postaci decyzji archeologicznej; tym samym nie było możliwości zmiany terminu przyłączenia na 30.03.2010 r.

Powyższe spowodowało opóźnienie w realizacji prac.

/ dowód: pismo z dnia 15.02.2010 r. – k. 828 /

Pismem z dnia 08.03.2010 r. wykonawca poinformował powoda, że w trakcie przygotowywania rysunków warsztatowych konstrukcji stalowej lodowiska została sprawdzona współpraca konstrukcji żelbetowej z ramą główną konstrukcji stalowej. Zdaniem konsorcjanta w projekcie konstrukcji żelbetowej nie uwzględniono m.in. wpływu temperatury na zadaszenie lodowiska, tj. reakcji poziomej od gradientu temperatury. Po wprowadzeniu obciążenia temperaturą (+30, -30 stopni) nastąpiło przeciążenie słupów żelbetowych o ok. 15-20 %. Następnie wykonawca podał, że ten wpływ temperatury zwiększa także przemieszczenia poziome konstrukcji stalowej w takim stopniu, że nie jest spełniony normowy stan graniczny ogrzewania. Wskazał też, że w projekcie nie uwzględniono spadku sztywności konstrukcji żelbetowej od pełzania i zarysowania. Wykonawca zwrócił się o pilne zajęcie stanowiska w sprawie.

W odpowiedzi na powyższe powód przedstawił stanowisko projektanta konstrukcji z którego wynikało, że przedstawione uwagi pozostają nieuzasadnione.

/ dowód: pismo z dnia 08.03.2010 r. – k. 590 i 826-827; pisma z dnia 15.03.2010 r. – k. 591-

592 /

Od dnia 15.03.2010 r. strony prowadziły korespondencję w przedmiocie braku branżowych projektów związanych z koniecznością wykonania drenażu niecek basenowych.

/ dowód: pisma z dnia 15.03.2010 r. – k. 823-825 /

Pismem z dnia 22.03.2010 r. projektant J. H. przekazał obliczenia dotyczące konstrukcji hali lodowiska w O..

W piśmie z dnia 23.03.2010 r. T. sp. z o.o. stwierdził, że konstrukcja winna zostać ponownie zweryfikowana przez projektanta.

Wraz z pismem z dnia 25.03.2010 r., powód przekazał dodatkowe egzemplarze projektu budowlanego do pozwolenia na budowę oraz egzemplarz projektu opracowanego przez (...), R. H., (...) spółka jawna w S..

W okresie od dnia 29.03.2010 r. strony prowadziły dalszą korespondencję w zakresie prawidłowości dokumentacji wykonawczej konstrukcji stalowej.

/ dowód: pismo z dnia 22.03.2010 r. – k. 593-600; pismo z dnia 23.03.2010 r. – k. 601-602 i 819;

pismo z dnia 29.03.2010 r. – k. 603-604 i 818; pismo z dnia 25.03.2010 r. – k. 820-822 /

Zgodnie z umową (§ 2 ust. 13) wykonawca powierzone roboty budowlane mógł realizować za pomocą podwykonawców.

Praktycznie wszystkie prace na budowie konsorcjum zleciło podwykonawcom, lider – T.sp. z o.o. ograniczył swoje czynności wyłącznie do nadzoru na realizacją zadania.

/ dowód: zeznania świadków: A. M. (1) – e-protokół z dnia 11.04.2014 r. 00:39:20-

01:12:28 k. 2213-2214, D. P. – e-protokół z dnia 11.04.2014 r.

01:12:29-01:40:48 k. 2213-2214, L. G. – e-protokół z dnia 27.06.2014 r.

00:01:34-01:12:48 k. 3185-3187, A. M. (2) – e-protokół z dnia 27.06.2014 r.

01:12:49-02:07:07 k. 3186-3187, M. C. – e-protokół z dnia 02.12.2014

r. 00:01:49-00:55:01 k. 3251 i 3253, R. G. – e-protokół z dnia 06.02.2015 r.

00:01:02-00:31:28 k. 3385 i 3387, B. M. – k. 3866; zeznania pozwanego

A. C. – e-protokół z dnia 21.01.2016 r. 00:02:01-00:39:46 k. 3727 i

3729 /

W dniu 26.03.2010 r. T. sp. z o.o., działając w imieniu konsorcjum firm, jako wykonawca oraz P. B. i W. B. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej I.jako podwykonawca zawarli umowę nr (...), której przedmiotem było podwykonawstwo robót przy projekcie „Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. – lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudowa i rozbudowa basenu wraz z zagospodarowaniem terenu” polegających na wykonaniu ułożenia pokrycia dachowego – budynek A, budynek B z wyłączeniem dostaw blachy na budynek B.

W dniu 29.03.2010 r. T. sp. z o.o., działając w imieniu konsorcjum firm, jako wykonawca oraz E. (...) sp. z o.o. jako podwykonawca zawarli umowę nr (...), której przedmiotem było podwykonawstwo robót przy projekcie „Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. – lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudowa i rozbudowa basenu wraz z zagospodarowaniem terenu” w zakresie dostawy i montażu ślusarki aluminiowej na obiekcie.

W dniu 10.04.2010 r. T. sp. z o.o., działając w imieniu konsorcjum firm jako wykonawca oraz J. S. jako podwykonawca zawarli umowę nr (...), której przedmiotem było podwykonawstwo obót przy projekcie „Budowa kompleksu sportowo – rekreacyjnego w O. – lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudowa i rozbudowa basenu wraz z zagospodarowaniem terenu”. Zakres rzeczowy prac miała obejmować dokumentację projektowo-wykonawczą, protokół z negocjacji i ofertę podwykonawcy.

W dniu 15.06.2010 r. T. sp. z o.o., działając w imieniu konsorcjum firm, jako wykonawca oraz A. O. ako podwykonawca zawarli umowę nr (...), której przedmiotem było podwykonawstwo robót przy projekcie „Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. – lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudowa i rozbudowa basenu wraz z zagospodarowaniem terenu”. Zakres prac obejmował zagospodarowanie terenów zielonych zgodnie z przekazaną dokumentacją, w szczególności wykonanie trawników z rolki i trawy siennej oraz wykonanie nasadzeń.

Podwykonawcami byli także: H. (...) sp. z o.o. w G., firma Ł. (...) i inni.

/ niesporne, ponadto dowód: zestawienie – k. 1292 i 1307 /

W maju 2010 r. ze względu na panujące wówczas niekorzystne warunki meteorologiczne –

obfite opady deszczu, prace na budowie uległy dalszemu opóźnieniu.

Ostatecznie I etap budowy zakończył się w połowie 2010 r. wykonaniem basenu.

/ dowód: pismo z dnia 18.06.2010 r. z załącznikami – k. 814-817; dziennik budowy nr (...) – ‘

k. 3027-3077 i 3942-3947; zeznania świadków: A. M. (1) – e-protokół z dnia

11.04.2014 r. 00:39:20-01:12:28 k. 2213-2214, D. P. – e-protokół z dnia

11.04.2014 r. 01:12:29-01:40:48 k. 2213-2214, L. G. – e-protokół z dnia

27.06.2014 r. 00:01:34-01:12:48 k. 3185-3187, A. M. (2) – e-protokół z dnia

27.06.2014 r. 01:12:49-02:07:07 k. 3186-3187, M. C. – e-protokół z

dnia 02.12.2014 r. 00:01:49-00:55:01 k. 3251 i 3253; zeznania pozwanego A.

C. – e-protokół z dnia 21.01.2016 r. 00:02:01-00:39:46 k. 3727 i 3729 /

W ekspertyzie sporządzonej we wrześniu 2010 r. rzeczoznawca budowlany dr inż. L. Z. (2) oraz weryfikator mgr inż. J. K. zweryfikowali zawarte w projekcie obliczenia obciążeń konstrukcji stalowych. Stwierdzili, że projekt został opracowany z dużą starannością, ale nie uwzględniono w nim wszystkich niezbędnych obciążeń oraz schematów statycznych. Wskazali elementy wymagające uzupełnienia. Stwierdzili, że projekt konstrukcji budynku lodowiska z zapleczem socjalno-usługowym, po przeliczeniu elementów konstrukcji zgodnie z rzeczywistymi obciążeniami, usztywnieniu dachu nad lodowiskiem, doprowadzeniu do jednakowych przemieszczeń przegubów w osi E i odpowiadającej im sztywności poszczególnych elementów oraz całego budynku zaplecza będzie nadawał się do realizacji.

/ dowód: ekspertyza z września 2010 r. z załącznikami – k. 548-589; decyzja nr (...) – k. 610;

zaświadczenie – k. 611; zeznania świadka L. Z. (2) – e-protokół z dnia

02.12.2014 r. 00:55:44-01:20:32 k. 3252-3253 /

Ponieważ w dniu 22.09.2010 r. pracownicy inwestora odmówili przyjęcia faktury za roboty wykonane w miesiącach sierpień-wrzesień 2010 r., wykonawca przesłał fakturę drogą elektroniczną.

/ dowód: pismo z dnia 22.09.2010 r. z załącznikami – k. 810-812 /

W sierpniu 2010 r. do użytku został oddany basen. Inwestor i użytkownik zdecydowali się na udostępnienie basenu, mimo że nie był w pełni skończony.

Dalej miały być prowadzone prace związane z pozostałymi elementami inwestycji.

Po tym czasie rozpoczęły się poważne problemy z realizacją umowy przez wykonawcę – (...) sp. z o.o., który przestał płacić podwykonawcom, co ostatecznie doprowadziło do tego, że do początku 2011 r. na budowie nie były wykonywane praktycznie żadne prace. Na miejscu znajdowało się jedynie kilku pracowników.

Również w 2011 r. miały miejsce opóźnienia postępu realizacji robót. Z uwagi na niewykonanie części elementów instalacji basen został zamknięty.

/ dowód: zeznania świadków: H. S. – e-protokół z dnia 11.04.2014 r. 00:02:50-00:39:19

k. 2212 i 2214, A. M. (1) – e-protokół z dnia 11.04.2014 r. 00:39:20-01:12:28

k. 2213-2214, D. P. – e-protokół z dnia 11.04.2014 r. 01:12:29-01:40:48

k. 2213-2214, J. P. (2) – k. 2275, M. Ś. – k. 2298, L. G.

– e-protokół z dnia 27.06.2014 r. 00:01:34-01:12:48 k. 3185-3187, A. M. (2)

– e-protokół z dnia 27.06.2014 r. 01:12:49-02:07:07 k. 3186-3187, T. U. –

e-protokół z dnia 28.11.2014 r. 00:30:05-00:55:03 k. 3242-3243, M. C.

– e-protokół z dnia 02.12.2014 r. 00:01:49-00:55:01 k. 3251 i 3253, R. G. –

e-protokół z dnia 06.02.2015 r. 00:01:02-00:31:28 k. 3385 i 3387, J. H. – e-

protokół z dnia 06.02.2015 r. 00:32:06-00:57:30 k. 3385 i 3387, J. B. – e-protokół

z dnia 21.04.2015 r. 00:00:59-00:35:44 k. 3436 i 3438, M. T. – k. 3797-3799,

B. M. – k. 3866 /

Podstawę wykonania robót dodatkowych lub robót zamiennych stanowiły protokoły konieczności (§ 11 ust. 1 pkt 1 umowy).

Ze względu na fakt, że kierownicy budowy zgłaszali na naradach koordynacyjnych konieczność wykonania robót dodatkowych, nieobjętych projektem, a potrzebnych dla prawidłowego zrealizowania procesu inwestycyjnego, od września 2010 r. lider konsorcjum rozpoczął systematyczne pisemne zgłoszenia w tym zakresie.

W dniu 21.09.2010 r. wykonawca przedstawił:

- protokół konieczności nr (...) wskazujący na konieczność wykonania prac dodatkowych w postaci zasilania grill, podstawowego i rezerwowego, zewnętrznego oraz wykonania zmian w budynku A, których koszt wynosił 70.675,99 zł netto,

- protokół konieczności nr 02N/ (...) wskazujący na konieczność wykonania prac dodatkowych w postaci wykonania folii paraizolacyjnej na dachu lodowiska, których koszt wynosił 24.927,94 zł brutto,

- protokół konieczności nr 03N/ (...) wskazujący na konieczność wykonania prac dodatkowych polegających na pomalowaniu rur spustowych dachu nad lodowiskiem, których koszt wynosił 2.730,92 zł brutto,

- protokół konieczności nr 04N/ (...) wskazujący na konieczność wykonania prac dodatkowych polegających na wykonaniu wyprawy pod szkłem przeziernym na elewacji południowej, których koszt wynosił 43.120,02 zł netto, 56.606,42 zł brutto,

- protokół konieczności nr 05N/ (...) wskazujący na konieczność wykonania prac dodatkowych polegających na zamurowaniu otworu w ścianie zewnętrznej budynku A oraz wykonania wyprawy elewacyjnej i wyprawy wewnętrznej z malowaniem, których koszt wynosił

6.345,38 zł netto, 7.741,36 zł brutto.

/ dowód: pismo z dnia 23.09.2010 r. – k. 805; pismo z dnia 21.09.2010 r. z załączonymi

protokołami konieczności – k. 806-809 /

Kolejna korespondencja pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w okresie od dnia 04.10.2010 r. do dnia 25.10.2010 r. dotyczyła braków w dokumentacji projektowej oraz nieterminowego regulowania należności za wykonane i odebrane elementy robót.

Pismem z dnia 04.11.2010 r. wykonawca poinformował, że dotychczas przedstawił inwestorowi 17 kompletów protokołów konieczności, a mimo tego nie otrzymał żadnego zlecenia na piśmie, przy czym zakres prac określony protokołami konieczności uniemożliwia prowadzenie niektórych zakresów robót podstawowych.

/ dowód: pismo z dnia 04.11.2010 r. – k. 799; pismo z dnia 25.10.2010 r. – k. 800; pismo z dnia

18.10.2010 r. – k. 801; pismo z dnia 11.10.2010 r. – k. 802; pismo z dnia 04.10.2010 r. –

k. 803-804 /

Postanowieniem z dnia 12.10.2010 r., X GUp 7/10/10, Sąd Rejonowy Katowice-Wschód w Katowicach ogłosił upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego (...) sp. z o.o. w D..

/ dowód: postanowienie SR Katowice - Wschód w Katowicach z dnia 12.10.2010 r. – k. 521;

postanowienie SR Katowice - Wschód w Katowicach z dnia 29.04.2011 r. – k. 1203;

postanowienie SR Katowice - Wschód w Katowicach z dnia 10.01.2013 r. – k. 1204 /

W piśmie z dnia 29.10.2010 r. T. sp. z o.o. poinformował, że termin wykonania umowy nr (...) z dnia 22.09.2009 r. nie zostanie dotrzymany z przyczyn niezależnych od konsorcjum, a wynikających z ciągłych zmian i poprawek dokumentacji projektowej.

/ dowód: pismo z dnia 29.10.2010 r. – k. 1320-1321 /

W dniach 09.11.2010 r. – 15.11.2010 r. wykonawca przedstawił kolejne protokoły konieczności:

- protokół konieczności nr (...) wskazujący na konieczność wykonania prac dodatkowych elementów automatyki techniki ciepła, których koszt wynosił 20.825,32 zł netto,

- protokół konieczności nr (...) wskazujący na konieczność wykonania prac dodatkowych polegających na przesunięciu hydrantu kolidującego z drogą dojazdową, których koszt wynosił 5.279,31 zł netto,

- protokół konieczności nr (...) wskazujący na konieczność wykonania prac dodatkowych w postaci pomostów w pomieszczeniu stacji uzdatniania wody, których koszt wynosił 24.796,28 zł netto,

- protokół konieczności nr 07N/ (...) wskazujący na konieczność wykonania prac dodatkowych polegających na zmianie wykonania obróbki kończącej dach nad lodowiskiem, którego koszt wynosił 19.310,26 zł netto, 23.558,52 zł brutto,

- protokół konieczności nr 08N/ (...) wskazujący na konieczność wykonania prac dodatkowych polegających na wklejeniu wełny mineralnej na elewacji północnej budynek A, których koszt wynosił 3,802,24 zł netto, 4.638,73 zł brutto,

- protokół konieczności nr 09N/ (...) wskazujący na konieczność zmiany terminu wykonania ścianek wspinaczkowych,

- protokół konieczności nr 10N/ (...) wskazujący na konieczność wykonania prac dodatkowych polegających na dostawie i montażu konstrukcji stalowej pod kanały wentylacyjne na dachu budynku A, których koszt wynosił 28.700,69 zł netto, 35.014,84 zł brutto,

- protokół konieczności nr 11N/ (...) wskazujący na konieczność wykonania prac dodatkowych polegających na dostawie i montażu dodatkowego ogrodzenia systemowego w linii śmietnika, których koszt wynosił 5.389,55 zł netto, 6.575,25 zł brutto,

- protokół konieczności nr 12N/ (...) wskazujący na konieczność wykonania prac dodatkowych polegających na wycięciu otworu w elementach betonu zbrojnego techniką diamentową, których koszt wynosił 6.196,24 zł netto, 7.559,41 zł brutto,

- protokół konieczności nr 16N/ (...) wskazujący na konieczność wykonania prac dodatkowych polegających na wykonaniu tarasu w budynku A według innej technologii niż w projekcie podstawowym, którego koszt wynosił 65.764,24 zł netto, 80.232,41 zł brutto,

- protokół konieczności nr IE 03N/ (...) wskazujący na konieczność wykonania prac dodatkowych polegających na podłączeniu suszarek do rąk z wymianą tablicy bezpiecznikowej, podłączenie centrali klapy oddymiającej, podłączenie instalacji ogrzewającej spusty rynnowe, przeniesienie sterowania oświetleniem zewnętrznym oraz przeniesienie zasilania centrali ppoż, zasilenie wind, kabel telefoniczny do winy, których koszt wynosił 15.522,24 zł netto, 18.937,13 zł brutto,

- protokół konieczności nr 17N/ (...) wskazujący na konieczność wykonania prac dodatkowych polegających na zmianie wykonania grubości betonowej płyty górnej części lodowiska z 60 mm na 75 mm, których koszt wynosił 19.025,30 zł netto, 23 210, 87 zł brutto.

Pismem z dnia 18.11.2010 r. T. sp. z o.o. wezwał powoda do zawarcia umowy dodatkowej.

/ dowód: pismo z dnia 18.11.2010 r. – k. 750-751; pismo z dnia 12.11.2010 r. z załączonymi

protokołami konieczności i kosztorysami – k. 752-772; pisma z dnia 15.11.2010 r. z

załączonymi protokołami konieczności i kosztorysami – k. 773-785; pisma z dnia

09.11.2010 r. z załączonymi protokołami konieczności i kosztorysami – k. 786-798 /

Od dnia 06.11.2010 r. powód rozpoczął naliczanie kar umownych w związku z opóźnieniem realizacji robót.

Pismem z dnia 09.11.2010 r. powód poinformował T. sp. z o.o., że do złożonej w dniu 18.08.2010 r. faktury nr (...) zostaną naliczone i potrącone kary umowne z tytułu zwłoki w wykonaniu robót w łącznej wysokości 229.455,44 zł.

Pismem z dnia 10.11.2010 r. powód poinformował T. sp. z o.o., że do złożonej w dniu 28.09.2010 r. faktury nr (...) zostaną naliczone i potrącone kary umowne z tytułu zwłoki w wykonaniu robót w łącznej wysokości 180.000,57 zł.

Pismem z dnia 16.11.2010 r. powód poinformował T. sp. z o.o., że do złożonej w dniu 21.10.2010 r. faktury nr (...) zostaną naliczone i potrącone kary umowne z tytułu zwłoki w wykonaniu robót w łącznej wysokości 323.853,25 zł.

W dniu 19.11.2010 r. powód wystawił T. sp. z o.o. następujące noty księgowe:

- nr (...) na kwotę 180.000,57 zł (należność miała zostać potrącona z faktury nr (...)),

- nr (...) na kwotę 323.853,25 zł (należność miała zostać potrącona z faktur nr (...)),

- nr (...) na kwotę 229 455,44 zł. (należność miała zostać potrącona z faktury nr (...)).

Pismem z dnia 25.11.2010 r. T. sp. z o.o. – po otrzymaniu pisma z dnia 09.11.2010 r. – poinformował powoda, że nie wyraża zgody na naliczenie kar umownych. Podniósł, że opóźnienie w wykonaniu robót nastąpiło z przyczyn niezawinionych przez konsorcjum, w szczególności w wyniku błędów w dokumentacji projektowej, którą otrzymało od zamawiającego.

Pismem z dnia 15.12.2010 r. T. sp. z o.o. odesłał powodowi jako niezasadne noty księgowe z dnia 19.11.2010 r.

/ dowód: nota księgowa nr (...) – k. 105; pismo z dnia 10.11.2010 r. – k. 106; nota księgowa

nr (...) – k. 107; pismo z dnia 16.11.2010 r. – k. 108-109; nota księgowa nr

(...) – k. 110; pismo z dnia 09.11.2010 r. – k. 111-112; pismo z dnia 15.12.2010 r.

– k. 117 oraz k. 734-737; pismo z dnia 25.11.2010 r. – k. 744-746; zeznania świadka

M. C. – e-protokół z dnia 02.12.2014 r. 00:01:49-00:55:01 k. 3251 i

(...)

Pismem z dnia 17.11.2010 r. powód zlecił wykonanie prac dodatkowych wyszczególnionych

w protokołach konieczności nr 15N/ (...) oraz IE 01N/ (...).

Pismem z dnia 25.11.2010 r. T. sp. z o.o. przyjął ww. zlecenie otrzymane dnia 23.11.2010 r.

/ dowód: pismo z dnia 25.11.2010 r. – k. 747; pismo z dnia 17.11.2010 r. – k. 748-749 /

A. C. wykonywał roboty dotyczące budowy niecek oraz związane z technologią wody basenowej. Uczestniczył w realizacji pierwszego etapu inwestycji.

Wykonane przez niego roboty nie zostały rozliczone przez T. sp. z o.o. Lider konsorcjum nie zapłacił należności przypadających konsorcjantowi.

Pismem z dnia 13.12.2010 r. A. C. poinformował powoda, że lider konsorcjum nie rozliczył się z nim za wykonane prace o wartości 1.289.601 zł, tj. nie przekazał mu środków uzyskanych od inwestora. Oświadczył, że podpisane przez niego rozliczenie finansowe na dzień 26.08.2010 r. potwierdza niezapłaconą kwotę.

W efekcie A. C. wystąpił przeciwko liderowi konsorcjum z pozwem o zapłatę i uzyskał wyrok zasądzający należną mu sumę.

/ dowód: pismo z dnia 13.12.2010 r. – k. 92; zeznania świadków: H. S. – e-protokół z

dnia 11.04.2014 r. 00:02:50-00:39:19 k. 2212 i 2214, A. M. (1) – e-protokół z

dnia 11.04.2014 r. 00:39:20-01:12:28 k. 2213-2214, D. P. – e-protokół z

dnia 11.04.2014 r. 01:12:29-01:40:48 k. 2213-2214, M. C. – e-protokół

z dnia 02.12.2014 r. 00:01:49-00:55:01 k. 3251 i 3253, R. G. – e-protokół z

dnia 06.02.2015 r. 00:01:02-00:31:28 k. 3385 i 3387, J. B. – e-protokół z dnia

21.04.2015 r. 00:00:59-00:35:44 k. 3436 i 3438; zeznania pozwanego A.

C. – e-protokół z dnia 21.01.2016 r. 00:02:01-00:39:46 k. 3727 i 3729 /

We wrześniu 2010 r. J. H. z zespołem opracował projekt budowlano-wykonawczy instalacji topielnika.

/ dowód: projekt z załącznikami – k. 3954-3970 /

Od dnia 26.11.2010 r. do lutego 2011 r. strony prowadziły korespondencję dotyczącą zlecenia wykonania wykonawcy prac dodatkowych niezbędnych do zrealizowania zadania podstawowego, których wartość wynosiła 939.633,04 zł, zawarcia aneksu do umowy z dnia 22.09.2009 r. oraz poprawienia branżowych dokumentacji projektowych.

Do pisma z dnia 01.02.2011 r. T. sp. z o.o. dołączył dokumenty mające stanowić podstawę do wypracowania ostatecznej wersji tego dokumentu. Wykonawca zwrócił uwagę na wartość prac dodatkowych niezbędnych do wykonania po dniu 19.07.2010 r., złożonych w formie protokołu konieczności (1.619.039,23 zł). Jednocześnie zastrzegł, że dokumentacja projektowa na dodatkowe zakresy robót zgodnie z informacjami otrzymywanymi od zamawiającego będzie w dalszym ciągu doręczana i na jej podstawie będą szacowane dalsze roboty dodatkowe. Wykonawca przedłożył również wykaz robót dodatkowych wykonanych do dnia 19.07.2010 r. Ponadto zakwestionował naliczone kary umowne.

W odpowiedzi na powyższe inwestor stwierdził, że przesłane dokumenty są niewystarczające. Wskazał, że do czasu dostarczenia harmonogramu rzeczowo-finansowego zatwierdzonego do realizacji przez konsorcjum, kompletnego rozliczenia z podwykonawcami – odracza termin spotkania.

/ dowód: pisma z dnia 10.02.2011 r. – k. 671-672, 1279, 1286; zestawienia – k. 673-674, 1280-

(...), (...)-1290; pismo z dnia 08.02.2011 r. – k. 675; pismo z dnia 04.02.2011 r. – k.

676-678, (...)- (...); pismo z dnia 24.01.2011 r. – k. 679; protokół konieczności nr

19N/ (...) z kosztorysem – k. 680-681; protokół konieczności nr 07N/ (...) z

kosztorysem – k. 682-684; protokół konieczności nr 20N/ (...) z ofertą – k. 685-686;

pismo z dnia 17.01.2011 r. – k. 687-688; pismo z dnia 10.01.2011 r. – k. 689; pismo z

dnia 14.01.2011 r. – k. 690-691; pismo z dnia 10.01.2011 r. – k. 692; pismo z dnia

10.01.2011 r. – k. 693; pismo z dnia 04.01.2011 r. – k. 694; protokół konieczności nr IE

05N/ (...) z kosztorysem – k. 695-710; pismo z dnia 10.01.2011 r. – k. 711; protokół

konieczności nr (...) z kosztorysem – k. 712-716; pismo z dnia 10.01.2011 r. –

k. 717; protokół konieczności nr 18N/ (...) z kosztorysem – k. 718-720; pismo z dnia

10.01.2011 r. – k. 721; protokół konieczności nr (...) z kosztorysem – k. 722-

723; pismo z dnia 10.01.2011 r. – k. 724; protokół konieczności nr (...) 07/I/2-11 – k.

725; notatka służbowa z dnia 04.01.2011 r. – k. 726; pismo z dnia 31.12.2010 r. – k.

727; pismo z dnia 31.12.2010 r. – k. 728; pismo z dnia 31.12.2010 r. – k. 729; pismo z

dnia 30.12.2010 r. – k. 730-731; pismo z dnia 21.12.2010 r. – k. 732; pismo z dnia

20.12.2010 r. – k. 733; pisma z dnia 13.12.2010 r. – k. 738-739; pismo z dnia

07.12.2010 r. – k. 740; pismo z dnia 06.12.2010 r. – k. 741; pismo z dnia 26.11.2010 r. z

załącznikami – k. 742-743; pismo z dnia 03.02.2011 r. – k. 1293; pismo z dnia

01.02.2011 r. z załącznikami – k. 1294-1319 /

Kwestia wad dokumentacji była poruszana również w trakcie narad prowadzonych pomiędzy inspektorem nadzoru A. M. (1), kierownikiem budowy W. H. i projektantem J. H..

/ dowód: fragment zapisu z narady nr 71 z dnia 08.02.2011 r. – k. 545-546 /

Pismem z dnia 16.02.2011 r. T. sp. z o.o. wezwał powoda do doręczenia w terminie 3 dni aktualnego projektu budowlanego zawierającego nowy projekt zagospodarowania terenu

wraz z zamiennym lub nowym pozwoleniem na budowę.

/ dowód: pismo z dnia 16.02.2011 r. – k. 670 /

Pismami z dnia 21.02.2011 r. inwestor poinformował wykonawcę, że wymienione w załączniku 1-A roboty dodatkowe mieszczą się w ramach obowiązującego wynagrodzenia ryczałtowego określonego umową nr (...).

W odpowiedzi pismem z dnia 14.03.2011 r. T. sp. z o.o. oświadczył, że podtrzymuje wezwanie z dnia 21.02.2011 r., brak zamówienia skutkuje dalszym przesunięciem terminu realizacji przedmiotu umowy.

/ dowód: pismo z dnia 14.03.2011 r. – k. 665; pisma z dnia 21.02.2011 r. – k. 1277-1278 i 1284-

(...)

W pismach z dnia 16.02.2011 r., 25.02.2011 r., 21.03.2011 r., skierowanych do powoda jako inwestora oraz do użytkownika obiektu – (...) sp. z o.o. wykonawca – (...) sp. z o.o. ponownie wskazał na konieczność dostarczenia dokumentacji zamiennej do projektu Wykonawczego Zamiennego (...) chłodniczej płyty sztucznego lodowiska rekreacyjnego, ponieważ niedostarczenie przedmiotowej dokumentacji skutkuje brakiem możliwości zamówienia, dostarczenia, zainstalowania i rozruchu technologicznego agregatu wody lodowej z funkcją odzysku ciepła dla instalacji c.t., w związku z czym wykonanie umowy nie będzie możliwe z oczywistej winy zamawiającego.

Wykonawca wskazał, że wszelkie terminy zakończenia inwestycji są uzależnione od działań zamawiającego i będzie on ponosił z tego tytułu wszelkie konsekwencje prawne.

Pismem z dnia 23.03.2011 r. T. sp. z o.o. naliczył inwestorowi karę umowną za okres od dnia 26.07.2010 r. do dnia 22.03.2011 r., tj. za 239 dni opóźnienia w przekazaniu dokumentacji wykonawczej na zakres prac planowanej do wykonania instalacji wymiennika ciepła zasilanego z agregatu chłodniczego do topielnika, w kwocie 23.602.868,03 zł. Przesłał notę księgową za okres od 21.12.2010 r. do 22.03.2011 r.

/ dowód: pisma z dnia 21.03.2011 r. – k. 644-647; pismo z dnia 23.03.2011 r. – k. 648; nota

księgowa nr (...) z dnia 23.03.2011 r. – k. 649; pisma z dnia 25.02.2011 r. – k.

667-669 i (...)- (...); pismo z dnia 16.02.2011 r. – k. 1276 /

Decyzją nr (...) z dnia 14.03.2011 r. Starosta (...) zmienił własną decyzję nr (...) z dnia 10.03.2009 r. i zatwierdził zmiany do projektu budowlanego.

/ dowód: decyzja nr (...) z dnia 14.03.2011 r. – k. 666 /

W 2011 r. odbyło się spotkanie przedstawicieli inwestora z podwykonawcami, w czasie którego Burmistrz Miasta O. dopytywał szczegółowo o sytuację na budowie, zakresie zleconych podwykonawcom pracy i kwestię wynagrodzenia. Podwykonawcy skarżyli się na opóźnienia w płatnościach za wykonane prace.

Po tym spotkaniu radca prawny H. S. została poproszona o przeprowadzenie rozmów z podwykonawcami, którzy pracowali na budowie i ustalenie, którzy z nich zgodzą się kontynuować prace.

/ dowód: zeznania świadków: H. S. – e-protokół z dnia 11.04.2014 r. 00:02:50-00:39:19

k. 2212 i 2214, J. B. – e-protokół z dnia 21.04.2015 r. 00:00:59-00:35:44 k.

(...) i (...), M. T. – k. 3797-3799 /

Pismami z dnia 15.03.2011 r. T. sp. z o.o. przesłał powodowi protokoły konieczności oraz kosztorysy robót dodatkowych:

- nr (...) obejmujący roboty dodatkowe – wykonanie dodatkowych warstw tarasu, wartość zmian w związku z robotami objętymi protokołem miała wzrosnąć o 65.378,48 zł netto,

- nr 28N/ (...) obejmujący roboty dodatkowe – wykonanie zamiany sufitu w budynku (...) parter, których koszt wynosił 39.516 zł netto,

- nr IE 08N/ (...) obejmujący roboty dodatkowe w zakresie instalacji (...), których koszt wynosił 273,08 zł netto.

/ dowód: pismo z dnia 15.03.2011 r. – k. 650; protokół konieczności nr (...) z kosztorysem

– k. 651-657; pismo z dnia 15.08.2011 r. – k. 658; protokół konieczności nr 28N/ (...)

z kosztorysem – k. 659-661; protokół konieczności nr IE 08N/ (...) z kosztorysem – k.

662-664 /

Pismem z dnia 16.03.2011 r. powód wezwał konsorcjum firm do zakończenia inwestycji w nieprzekraczalnym terminie do dnia 22.04.2011 r.

/ dowód: pismo z 16.03.2011 r. – k. 118 /

Wraz z pismem z dnia 31.03.2011 r. T. sp. z o.o. ponownie przekazał inwestorowi dokumenty stanowiące podstawę kolejnego aneksu.

/ dowód: pismo z 31.03.2011 r. wraz z załącznikami – k. 1265-1273 /

Podczas narady w dniu 06.04.2011 r. zostały zweryfikowane protokoły konieczności robót

dodatkowych.

/ dowód: lista uczestników narady z dnia 06.04.2011 r. oraz lista protokołów z dnia 06.04.2011 r. –

k. 640 /

Do pisma z dnia 07.04.2011 r. skierowanego do inwestora T. sp. z o.o. ponownie załączył noty obciążeniowe obejmujące naliczone kary umowne za nieterminowo dostarczoną dokumentację projektową, tj.

- notę obciążeniową nr 9/NKs/2011 na kwotę 9.085.622,15 zł,

- notę obciążeniową nr 10/NKs/2011 na kwotę 11.949.569,74 zł,

- notę obciążeniową nr 14/NKs/2011 na kwotę 2.567.676,14 zł.

/ dowód: pismo z dnia 07.04.2011 r. – k. 641-643 /

W protokole konieczności z dnia 12.04.2011 r. komisja w składzie: przedstawiciel inwestora A. M. (2), inspektor nadzoru A. M. (1) oraz kierownik budowy W. H. stwierdziła konieczność wykonania kolejnych robót dodatkowych na dachu lodowiska.

/ dowód: protokół konieczności nr 1 z dnia 12.04.2011 r. – k. 639 i 3999 /

W dniu 18.04.2011 r., wykonawca przedstawił protokół konieczności nr IE 09N/ (...) i zawnioskował o zakwalifikowanie robót dodatkowych nie objętych umową, polegających na konieczności powiększania fundamentu pod agregat technologii lodowiska, którego koszt wynosił 20.540,65 zł.

/ dowód: pismo z dnia 18.04.2011 r. – k. 633; protokół konieczności nr IE 09N/ (...) z

kosztorysem – k. 634-638 /

W dniu 20.04.2011 r. powód naliczył konsorcjum kary umowne z tytułu zwłoki w wykonaniu robót w łącznej wysokości 12.344.596,84 zł (50 % wartości robót), z czego 733.309,28 zł zostało wcześniej rozliczone.

W dniu 27.04.2011 r. powód wystawił T. kolejną notę obciążeniową nr (...) na kwotę 11.611.287,58 zł.

/ dowód: nota księgowa nr (...) z dnia 27.04.2011 r. – k. 113; pismo z dnia 20.04.2011 r. z

załącznikiem – k. 114-116 /

W dniu 24.05.2011 r. wykonawca przedstawił kolejny protokół konieczności nr (...) i zawnioskował o zakwalifikowanie robót dodatkowych nieobjętych umową, polegających na wykonaniu dodatkowego wyposażenia w aparaturę w rozdzielni budowlanej, których koszt wynosił 4.374,50 zł netto.

/ dowód: protokół konieczności nr (...) z kosztorysem – k. 630-632; pismo z dnia

24.05.2011 r. – k. 629 /

W piśmie z dnia 26.05.2011 r. wykonawca przedstawił zestawienie robót dodatkowych ujętych w protokołach konieczności, wskazując, że wykonanie tych prac umożliwi skuteczne oddanie obiektu do użytkowania.

/ dowód: pismo z dnia 26.05.2011 r. – k. 628 /

W dniu 27.05.2011 r. wykonawca złożył oświadczenie, że zakończenie prac nastąpi w odwołalnym, nieprzekraczalnym terminie do dnia 31.07.2011 r.

/ dowód: oświadczenie z dnia 27.05.2011 r. – k. 119; pismo z dnia 06.07.2011 r. – k. 120 /

W dniu 05.07.2011 r. odbyło się spotkanie przedstawicieli inwestora z przedstawicielami konsorcjantów, dotyczące m.in. niewykonania robót, które miały rozpocząć się 27.06.2011 r. K. H. poinformowała, że podwykonawcy oczekują z rozpoczęciem prac na zapłatę przez inwestora. Po uprzedzeniu o zamiarze inwestora odstąpienia od umowy ponownie zadeklarowała zakończenie robót do dnia 31.07.2011 r.

/ dowód: protokół z dnia 05.07.2011 r. – k. 3699-3700; lista obecności – k. 3701 /

Wobec konieczności wykonania robót dodatkowych w zakresie ustalonym w dniu 12.04.2011 r. strony przeprowadziły negocjacje w ramach zamówienia z wolnej ręki, w wyniku których w dniu 05.07.2011 r. Miasto O. oraz konsorcjum firm w składzie: K. sp. z o.o. w D., H. sp. z o.o. w S., T. sp. z o.o. w W. i A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. (...) w O. zawarli umowę nr (...).

Przedmiotem umowy było wykonanie zamówienia dodatkowego polegającego na wykonaniu robót dotyczących dachu lodowiska, elewacji budynku A, dodatkowych stężeń konstrukcji stalowej zadaszenia lodowiska, dodatkowego systemu (...) na potrzeb saunarium, zmiany sieci zasilania (§ 1 ust. 1 i 2).

Strony ustaliły ryczałtowe wynagrodzenie za roboty dodatkowe w wysokości 334.068,37 zł (§ 2 ust. 1).

Strony przyjęły termin wykonania prac dodatkowych do dnia 15.07.2011 r. oraz do dnia 31.07.2011 r. (§ 3 ust. 1).

Konsorcjum firm udzieliło inwestorowi 36-miesięcznej gwarancji jakości na dostarczone i wbudowane urządzenia i materiały, a także wykonane roboty (§ 5 ust. 1).

/ dowód: umowa nr (...) z dnia 05.07.2011 r. – k. 3993-3997; protokół z dnia

15.06.2011 r. – k. 3997-3998; protokół konieczności nr 1 z dnia 12.04.2011 r. – k.

(...)

Wobec konieczności wykonania robót dodatkowych w zakresie ustalonym w dniu 04.07.2011 r. strony przeprowadziły negocjacje w ramach zamówienia z wolnej ręki, w wyniku których w dniu 12.07.2011 r. Miasto O. oraz konsorcjum firm w składzie: K. sp. z o.o. w D., H. sp. z o.o. w S., T. sp. z o.o. w W. i A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. (...) w O. zawarli umowę nr (...).

Przedmiotem umowy było wykonanie zamówienia dodatkowego polegającego na wykonaniu robót dotyczących automatyki i kotłowni gazowej, wyposażenia i instalacji technologii wody basenowej, instalacji alarmowych, i in. (§ 1 ust. 1 i 2).

Strony ustaliły ryczałtowe wynagrodzenie za roboty dodatkowe w wysokości 138.984,43 zł (§ 2 ust. 1).

Strony przyjęły termin wykonania prac dodatkowych do dnia 31.07.2011 r. (§ 3 ust. 1).

Konsorcjum firm udzieliło inwestorowi 36-miesięcznej gwarancji jakości na dostarczone i wbudowane urządzenia i materiały, a także wykonane roboty (§ 5 ust. 1).

/ dowód: umowa nr (...) z dnia 12.07.2011 r. – k. 3988-3990; protokół z dnia

08.07.2011 r. – k. 3991; protokół konieczności nr 2 z dnia 04.07.2011 r. – k. 3992 /

W lipcu 2011 r. z ramienia H. sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. na budowie pojawił się T. K., który miał pełnić funkcję kierownika robót, a przede wszystkim zlecać pozostałe prace budowlane i wykończeniowe.

W tym czasie okazało się, że jeden z podwykonawców, który nie otrzymał wynagrodzenia za wykonanie technologii uzdatniania wody basenowej, zablokował uruchomienie instalacji.

W lipcu 2011 r. opóźnienia dotyczyły strefy (...), zagospodarowania terenu (ogrodzeń, trawników, elementów wyposażenia takich jak stojaki na rowery, kosze na śmierci, ławek ze stali nierdzewnej), strefy fitness (wykładzin podłogowych, elementów wyposażenia,

elementów elewacji, rolokrat).

T. K. udało się zlecić część robót potrzebnych do zakończenia inwestycji, które jednak wymagały zapewnienia środków finansowych.

/ dowód: zeznania świadka T. K. – k. 3370-3372 /

W dniu 23.08.2011 r. odbyło się spotkanie przedstawicieli konsorcjum z zamawiającym, podczas którego Burmistrz Miasta O. oświadczył, że, jeżeli do dnia 26.08.2011 r. nie będzie realizowany zakres robót, to w dniu 30.08.2011 r. o godz. 8.30 wręczy konsorcjantom oświadczenie o odstąpieniu od robót w pozostałym zakresie.

W piśmie z dnia 26.08.2011 r. K. H. – prezes zarządu T. sp. z o.o. oświadczyła w imieniu konsorcjum firm, że przeprasza za niedotrzymanie zadeklarowanego ostatecznego terminu oddania do użytkowania obiektu, że do wykonania pozostały elementy wykończeniowe saunarium oraz zespół kabin do gry w squash, a także, iż powyższe elementy wykonane zostaną do dnia 30.09.2011 r. i w tym dniu zostanie oddana całość robót.

Kolejne spotkania w/w osób odbyły się w dniach: 06.09.2011 r., 13.09.2011 r. i 27.09.2011 r.

/ dowód: protokół z posiedzenia konsorcjum wraz z listą obecności z dnia 23.08.2011 r. – k. 1744-

(...), (...)- (...) i (...)- (...); protokół z posiedzenia konsorcjum wraz z listą obecności

z dnia 06.09.2011 r. – k. 1747-1748, 1765-1766 i 1807-1808; protokół z posiedzenia

konsorcjum wraz z listą obecności z dnia 13.09.2011 r. – k. 1749, 1767 i 1809; protokół

z narady na budowie z dnia 27.09.2011 r. – k. 1750, 1768 i 1810; pismo z dnia

26.08.2011 r. – k. 3084; zeznania świadka J. B. – e-protokół z dnia 21.04.2015

r. 00:00:59-00:35:44 k. 3436 i 3438 /

W protokole konieczności z dnia 08.11.2011 r. komisja w składzie: przedstawiciel inwestora A. M. (2), inspektor nadzoru A. M. (1) i kierownik budowy W. H., stwierdziła m.in., że konieczność wykonania dodatkowego zasilana nie wynikała z przyczyn czy winy uczestników procesu budowlanego, a spowodowana była zmianą agregatu na wniosek inwestora, w związku z czym zachodzi konieczność dostosowania linii zasilającej do łącznej mocy agregatu i modułu przekazywania ciepła do topielnika. Komisja uznała również, że konieczne jest, ażeby roboty wykonał dotychczasowy wykonawca, który jako realizator całego zadania udzieli gwarancji na wykonane roboty dodatkowe objęte protokołem konieczności.

W piśmie z dnia 09.11.2011 r. wykonawca poinformował o incydencie, tj. przegrzaniu instalacji elektrycznej oraz przepaleniu zabezpieczenia okablowania w szafie kablowej SK-5 zasilającej zespół chłodniczy. Przekazał, że w dniu 07.11.2011 r. otrzymał szkic rozwiązania doboru zamiennych przekrojów i ilości kabli opracowany i podpisany przez branżowego projektanta instalacji elektrycznych. W związku z powyższym wykonawca zwrócił się do zamawiającego o podjęcie decyzji i zlecenie konsorcjum zakresu robót dodatkowych wynikających z wady projektu do pilnej realizacji, w zakresie prawidłowej instalacji kablowej zasilającej zespół chłodniczy.

W dniu 10.11.2011 r. Miasto O. oraz konsorcjum firm w składzie: K. sp. z o.o. w D., H. sp. z o.o. w S., T. sp. z o.o. w W. i A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. (...) w O. zawarli umowę nr AB-SI.226.1. (...).

Przedmiotem umowy było wykonanie zamówienia dodatkowego polegającego na wykonaniu dodatkowych przewodów zasilania agregatu wody lodowej do chłodzenia lodowiska (§ 1 ust. 1).

Strony ustaliły ryczałtowe wynagrodzenie za roboty dodatkowe w wysokości 39.497,76 zł (§ 2 ust. 1).

Strony przyjęły termin wykonania prac dodatkowych do dnia 18.11.2011 r. (§ 3 ust. 1).

Konsorcjum firm udzieliło inwestorowi 36-miesięcznej gwarancji jakości na dostarczone i wbudowane urządzenia i materiały, a także wykonane roboty.

W piśmie z dnia 29.11.2011 r. syndyk masy upadłości K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej oświadczył, że nie wyraża zgody na zawarcie umowy nr AB-SI. (...).1- (...).

W dniu 16.11.2011 r. Miasto O. oraz konsorcjum firm w składzie: T. sp. z o.o. w W., H. sp. z o.o. w S., i A. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. (...) w O. zawarli umowę nr AB-SI.226.1. (...).

Przedmiotem umowy było wykonanie zamówienia dodatkowego polegającego na wykonaniu dodatkowych przewodów zasilania agregatu wody lodowej do chłodzenia płyty lodowiska (§ 1 ust. 1).

Strony ustaliły ryczałtowe wynagrodzenie za roboty dodatkowe w wysokości 39.497,76 zł (§ 2 ust. 1).

Strony przyjęły termin wykonania prac dodatkowych do dnia 24.11.2011 r. (§ 3 ust. 1).

Konsorcjum firm udzieliło inwestorowi 36-miesięcznej gwarancji jakości na dostarczone i wbudowane urządzenia i materiały, a także wykonane roboty.

/ dowód: umowa nr AB-SI. (...).1- (...) z dnia 10.11.2011 r. – k. 621-623; protokół

konieczności nr 3 – k. 624 i 3953; gwarancja jakości – k. 625; pismo z dnia 09.11.2011 r.

– k. 627; pismo z dnia 29.11.2011 r. – k. 1754, 1772, 3649; umowa nr AB-SI. (...).1-

(...) z dnia 16.11.2011 r. – k. 3948-3952 /

W dniu 16.11.2011 r. powód zgłosił zakończenie robót i złożył wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu.

Decyzją nr (...) z dnia 22.11.2011 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. udzielił powodowi pozwolenia na użytkowanie kompleksu sportowo-rekreacyjnego, lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudową i rozbudową basenu wraz z zagospodarowaniem terenu w zakresie zaplecza socjalnego i fitness, parkingu na 42 miejsca postojowe oraz lodowiska z funkcją kortów, zlokalizowanego w O., ul. (...); nr ewid. gr. 12/1, 21/4, 21/5, 21/3, AM-23, i 6/2, AM-46, o powierzchni użytkowej 1.904,87 m^{(
2)}.

(...) stwierdził, że roboty wykonano zgodnie z pozwoleniem na budowę i zatwierdzonym projektem budowlanym.

/ dowód: decyzja PINB nr (...) z dnia 22.11.2011 r. – k. 616; protokół z kontroli obowiązkowej

z dnia 22.11.2011 r. – k. 617-618; zawiadomienie o wszczęciu postępowania

administracyjnego i terminie przeprowadzenia obowiązkowej kontroli budowy – k. 619;

wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu z dnia 16.11.2011 r. z

załącznikami – k. 620-625 /

Pismem z dnia 13.12.2011 r. generalny wykonawca poinformował, że ze strony konsorcjum firm zostały wyznaczone następujące osoby uczestniczące w komisji odbiorowej:

- ze strony T. sp. z o.o. – W. H.,

- ze strony H. sp. z o.o. – M. T.,

- ze strony PHU (...) A. A. C.,

- ze strony K. w (...) sp. z o.o. – J. P. (1).

/ dowód: pismo z dnia 13.12.2011 r. – k. 1751, 1769, 1811 /

Pismem z dnia 14.12.2011 r. członek konsorcjum - (...) sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej poinformował, że przyjazd jego pełnomocnika w w/w dniu jest niemożliwy.

/ dowód: pismo z dnia 14.12.2011 r. – k. 1753, 1771, 1813 /

Zarządzeniem nr (...) z dnia 13.12.2011 r. Burmistrz Miasta O. powołał komisję inwestora ds. odbioru końcowego inwestycji w składzie:

1. A. M. (1) – inspektor nadzoru inwestorskiego,

2. D. P. – inspektor robót sanitarnych,

3. H. S. – radca prawny Miasta O.,

4. L. G. – naczelnik Wydziału Architektury, Budownictwa i Inwestycji,

5. R. G. – prezes (...).

Komisja ta stwierdziła, że nie zostały wykonane wszystkie prace, nie wpłynęła też kompletna dokumentacja, mimo to postanowiła przystąpić do czynności odbioru końcowego.

/ dowód: protokół z dnia 13.12.2011 r. – k. 3703 /

Zarządzeniem nr (...) z dnia 13.12.2011 r. Burmistrz Miasta O. powołał komisję ds. odbioru końcowego inwestycji w składzie:

1. A. M. (1) – inspektor nadzoru inwestorskiego,

2. D. P. – inspektor robót sanitarnych,

3. B. F. – inspektor robót elektrycznych,

4. L. G. – naczelnik Wydziału Architektury, Budownictwa i Inwestycji,

5. R. G. – prezes (...),

6. W. H. – przedstawiciel T. sp. z o.o. – kierownik budowy,

7. M. T. – przedstawiciel H. sp. z o.o.,

8. J. P. (1) – przedstawiciel K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej,

9. A. C..

Komisja przeprowadziła czynności odbiorowe w okresie od dnia 14.12.2011 r. do dnia 21.12.2011 r. i w dniu 21.12.2011 r. sporządziła protokół odbioru końcowego.

Komisja stwierdziła braki, usterki i wady w zakresie robót elektrycznych, sanitarnych, budowlanych, a także w poszczególnych częściach budynku i w wyposażeniu.

Wykonawca zobowiązał się doprowadzić wszystkie wymienione w protokole prace do zgodności z projektami budowlanym i wykonawczym; w przeciwnym razie usterki miały zostać usunięte na koszt wykonawcy bez wyznaczania dodatkowego terminu.

Pomimo istnienia usterek komisja stwierdziła zakończenie robót.

/ dowód: protokół odbioru końcowego z dnia 21.12.2011 r. – k. 57-78; zarządzenie nr (...)

z dnia 13.12.2011 r. – k. 1752, 1770 i 1812 /

Pismami z dnia 31.01.2012 r. oraz z dnia 10.02.2012 r. wykonawca wezwał zamawiającego do zapłaty łącznej kwoty 5.876.928,95 zł na którą składały się należności wynikające z uprzednio wystawionych faktur tj.:

- O. FV (...) - O. 435.236,40 zł,

- O. FV (...) – O. 241.481,34 zł,

- O. FV (...) – O. 262.372,48 zł,

- O. FV (...) – Roboty B.. 4 937.838,73 zł.

/ dowód: pismo z dnia 10.02.2012 r. – k. 612-613; pismo z dnia 31.01.2012 r. wraz z wezwaniem

do zapłaty – k. 614-615 /

W 2012 r. T. sp. z o.o. oraz H. sp. z o.o. pozostawały w ramach konsorcjum firm generalnym wykonawcą na budowach prowadzonych na rzecz inwestorów: Miasta J., Miasta S., Miasta G., Gminy M., Miasta R. (...).

W piśmie z dnia 04.05.2012 r. zastępca Prezydenta miasta S. wskazał m.in., że od jesieni 2011 r. spółki (...) nie uczestniczą w realizacji inwestycji, ponieważ okazali się krańcowo nierzetelnymi wykonawcami.

Umowy zostały rozwiązane.

/ dowód: umowa pomiędzy T. sp. z o.o. i Miastem J. nr (...).341- (...) wraz z

aneksami – k. 914-918 i 1129-1136; kontrakt nr 3/2010/ (...) pomiędzy T. sp. z

o.o. i Miastem S. – k. 919-922; umowa nr T..342/10/10/ pomiędzy T. sp. z

o.o. i Miastem G. wraz z aneksami – k. 923-932; umowa nr IT.ZP – (...)

pomiędzy T. sp. z o.o. i Gminą M. wraz z aneksami – k. 933-941;

umowa nr (...) pomiędzy T. sp. z o.o. i Gminą M. R. (...)

wraz z aneksami – k. 942-971; pismo z dnia 04.05.2012 r. – k. 987-989; oświadczenie z

dnia 11.05.2012 r. – k. 1088 i 1102; pismo z dnia 15.05.2012 r. – k. 1089 i 1103; pismo z

dnia 16.05.2012 r. – k. 1090 i 1104; porozumienie z dnia 13.06.2012 r. – k. 1091 i 1105;

pismo z dnia 28.06.2012 r. – k. 1092 i 1106; umowa konsorcjum z dnia 19.07.2010 r. z

aneksem i załącznikiem – k. 1137-1140 /

Postanowieniem z dnia 25.09.2012 r., X GU 412/12, Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie ogłosił upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego T. sp. z o.o. w W..

/ dowód: postanowienie SR z dnia 25.09.2012 r. – k. 1327-1329 /

T. sp. z o.o. w W. wystąpił o zasądzenie od Miasta O. 23.602.868,03 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty tytułem kary umownej w wysokości 0,4 % wynagrodzenia ryczałtowego za każdy dzień zwłoki w przekazaniu przez Miasto O. dokumentacji projektowej.

Wyrokiem z dnia 24.03.2017 r., I C 726/13, Sąd Okręgowy we Wrocławiu zasądził od Miasta O. na rzecz K. G. (2) – syndyka masy upadłości T. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w W. 23.602.868,03 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 18.05.2012 r. do dnia zapłaty, a także zasądził od pozwanej na rzecz powoda koszty procesu.

Wyrokiem z dnia 23.08.2017 r., I ACa 821/17, Sąd Apelacyjny we Wrocławiu na skutek apelacji Miasta O. zmienił wyrok Sądu Okręgowego w ten sposób, że powództwo oddalił.

/ dowód: wyrok SA z dnia 23.08.2017 r., I ACa 821/17, z uzasadnieniem – k. 4410-4428 /

W dniu 25.03.2010 r. T. sp. z o.o. w W., działający w imieniu konsorcjum firm, jako wykonawca oraz W. S. (1) prowadzący Przedsiębiorstwo (...) we W. zawarli umowę nr (...).

Przedmiotem umowy było zlecenie podwykonawstwa robót przy projekcie „Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. – lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudowa i rozbudowa basenu wraz z zagospodarowaniem terenu”.

Zakres rzeczowy umowy obejmował dostawę i montaż elementów kotłowni gazowej, instalacji solarów, instalacji łączącej solary z kotłownią zgodnie z projektem wykonawczym, kosztorysem ofertowym i przedmiarem.

Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 253.000 zł.

Aneksem nr (...) z dnia 20.10.2010 r. do umowy nr (...) z dnia 03.01.2011 r. strony tej umowy rozszerzyły zakres robót o roboty dodatkowe polegające na wykonaniu sieci cieplnej od kotłowni gazowej do basenu Atol.

W związku ze zleceniem robót dodatkowych wynagrodzenie podwykonawcy wzrosło o 70.000 zł i wyniosło ostatecznie 1.488.400 zł.

W dniu 15.11.2010 r. podwykonawca został zgłoszony inwestorowi.

W dniu 19.04.2012 r. podwykonawca przedstawił finansowe rozliczenie końcowe na kwotę 370.505,49 zł.

Jednocześnie w dniu 19.04.2012 r. wykonawca i podwykonawca zawarli ugodę celem ustalenia należności i zasad płatności, w której ustaliły, że Miasto O., w ramach solidarnej odpowiedzialności inwestora, zobowiązuje się do zapłaty na rzecz podwykonawcy należności w wysokości 370.505,49 zł brutto, w tym odsetek ustawowych w wysokości 45.109,71 zł, z tytułu realizacji umowy nr (...) z dnia 25.03.2010 r. (§ 2, § 3 ust. 1). Zapłata należności miała skutkować wyczerpaniem wszelkich wzajemnych rozliczeń finansowych związanych z realizacją w/w umowy (§ 3 ust. 2).

Pismem z dnia 20.04.2012 r. podwykonawca wezwał inwestora do natychmiastowej zapłaty 370.505,49 zł pod rygorem skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego.

W dniu 27.06.2012 r. inwestor i podwykonawca zawarli porozumienie w sprawie pozostałej spłaty należności głównej w wysokości 325.395,78 zł wynikającej z umowy nr (...), za zapłatę której inwestor ponosi odpowiedzialność solidarną. Strony ustaliły termin zapłaty do dnia 31.07.2012 r.

Powód spełnił świadczenie na rzecz ww. podwykonawcy w dniu 05.07.2012 r.

Pismem z dnia 06.09.2012 r. powód wezwał pozwanych do zapłaty 325.395,78 zł w terminie do dnia 12.09.2012 r. pod rygorem skierowania powództwa z roszczeniem regresowym.

/ dowód: umowa nr (...) z dnia 25.03.2010 r. – k. 1622-1632; aneks nr (...) z dnia 20.09.2010 r.

– k. 1631; wycena robót – k. 1632; pismo - zgłoszenie wykonawcy – k. 1633; ugoda z

dnia 19.04.2012 r. – k. 1635; wezwanie do zapłaty z dnia 20.04.2012 r. – k. 1636;

porozumienie z dnia 27.06.2012 r. – k. 1637; potwierdzenie operacji – k. 1638; wezwanie

do zapłaty z dnia 06.09.2012 r. – k. 1639-1640 /

W dniu 15.10.2010 r. T. sp. z o.o. w W., działając w imieniu konsorcjum firm jako wykonawca oraz C. M. prowadzący Centrum Wspinaczkowe G. w T. jako podwykonawca zawarli umowę nr (...).

Zakres rzeczowy umowy obejmował wykonanie i montaż kompleksu ścian wspinaczkowych zgodnie z ofertą podwykonawcy, uzgodnieniami i dokumentacją projektową.

Strony ustaliły termin zakończenia realizacji umowy – 15.12.2010 r.

Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 399.794 zł brutto.

W dniu 27.10.2010 r. T. sp. z o.o. w W. dokonał zgłoszenia podwykonawcy.

Aneksem nr (...) z dnia 17.11.2010 r. strony umowy wprowadziły nowy harmonogram rzeczowo-finansowy uwzględniający przesunięcie terminu odbioru Sztucznej Ś. Wspinaczkowej S. nr 2a z dnia 15.11.2010 r. na dzień 01.12.2010 r.

Aneksem nr (...) z dnia 29.12.2010 r. strony umowy wprowadziły nowy harmonogram rzeczowo-finansowy uwzględniający przesunięcie terminu odbiorów (...) Ś. Wspinaczkowych S. nr 2a, 2b, 3 i 4, przesunięcie terminu odbioru technicznego robót i w konsekwencji terminu zakończenia umowy z 15.12.2010 r. na 31.03.2011 r.

Podwykonawca - Centrum Wspinaczkowe G. C. M. wykonał umowę w całości.

W dniu 14.03.2012 r. zostało sporządzone finansowe rozliczenie końcowe umowy (...), zatwierdzone przez lidera konsorcjum. W wyniku rozliczeń pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcą pozostała do uregulowania kwota należności głównej 121.077,60 zł (po zapłacie 384.841,59 zł).

Jednocześnie w dniu 14.03.2012 r. generalny wykonawca i podwykonawca zawarli ugodę, celem ustalenia należności i zasad płatności pozostałej kwoty 121.077,60 zł. Strony ustaliły, że Miasto O., w ramach solidarnej odpowiedzialności inwestora, dokona zapłaty na rzecz podwykonawcy należności w wysokości 121.077,60 zł brutto, z tytułu realizacji umowy nr (...) z dnia 15.10.2010 r. (§ 2, § 3 ust. 1). Zapłata należności miała skutkować wyczerpaniem wszelkich wzajemnych rozliczeń finansowych związanych z realizacją w/w umowy (§ 3 ust. 2).

Pismem z dnia 20.01.2012 r. podwykonawca wezwał inwestora do zapłaty wynagrodzenia pod rygorem skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego.

Powód spełnił świadczenie na rzecz ww. podwykonawcy w dniu 16.05.2012 r.

Pismem z dnia 06.09.2012 r. powód wezwał pozwanych do zapłaty 121 077,60 zł w terminie do dnia 12.09.2012 r. pod rygorem skierowania powództwa z roszczeniem regresowym.

/ dowód: umowa nr (...) z dnia 15.10.2010 r. – k. 1990-1999; aneks nr (...) z dnia

17.11.2010 r. wraz z załącznikiem – k. 2000-2001; aneks nr (...) z dnia 29.12.2010 r. wraz

z załącznikiem – k. 2002-2003; pismo z dnia 27.10.2010 r. – k. 2004; finansowe

rozliczenie końcowe z dnia 14.03.2012 r. – k. 2005; ugoda z dnia 14.03.2012 r. – k.

2006-2007; wezwanie do zapłaty z dnia 20.01.2012 r. – k. 2008; potwierdzenie operacji

– k. 2009; wezwanie do zapłaty z dnia 06.09.2012 r. – k. 2014-2015; pismo z dnia

04.04.2012 r. z załącznikami – k. 2056-2059; pismo z dnia 08.05.2012 r. – k. 2060;

pismo z dnia 02.05.2012 r. – k. 2061 /

W dniu 03.01.2011 r. T. sp. z o.o., działając w imieniu konsorcjum firm, jako wykonawca oraz (...) D. S. w W. jako podwykonawca zawarli umowę nr (...).

Zakres rzeczowy obejmował wykonanie elementów saunarium (dostawę i montaż), tj. sauny suchej, sauny mokrej i groty solnej za wynagrodzeniem 123.200 zł netto oraz dostawę materiałów i urządzeń do wykonania pozostałych pomieszczeń saunarium, instruktażu w zakresie technologii i wykonania elementów do wbudowania, nadzoru podwykonawcy nad pracami prowadzonymi przez wykonawcę za wynagrodzeniem 102.803,28 zł netto.

Aneksem nr (...) z dnia 10.10.2011 r. do umowy nr (...) z dnia 03.01.2011 r. strony tej umowy rozszerzyły zakres robót o roboty dodatkowe, tj. wykonanie pomieszczenia lakonium, sauny parowej oraz pomieszczenia prysznica, których wartość ryczałtowa wynosiła 11.000 zł.

W dniu 10.12.2011 r. podwykonawca przedstawił protokół finansowy wykonanych robót na łączną kwotę 134.200 zł, zaś w dniu 14.03.2012 r. finansowe rozliczenie końcowe na kwotę 98.883 zł netto, 115.478,55 zł brutto.

W dniu 14.03.2012 r. generalny wykonawca oraz podwykonawca zawarli ugodę, na mocy której ustalili, że Miasto O., w ramach solidarnej odpowiedzialności inwestora, zobowiązuje się do zapłaty na rzecz podwykonawcy należności w wysokości 115.478,55 zł brutto z tytułu realizacji umowy nr (...) z dnia 03.01.2011 r. (§ 2, § 3 ust. 1). Zapłata należności miała skutkować wyczerpaniem wszelkich wzajemnych rozliczeń finansowych związanych z realizacją w/w umowy (§ 3 ust. 2). Podwykonawca zobowiązał się wystawić w dniu podpisania umowy korektę zerującą do faktury VAT nr (...) na kwotę 1.476 zł brutto.

Pismem z dnia 04.05.2012 r. D. S. wezwała powoda do zapłaty 115.478,55 zł w terminie 7 dni pod rygorem skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego.

Powód spełnił świadczenie na rzecz ww. podwykonawcy w dniu 14.05.2012 r.

Pismem z dnia 06.09.2012 r. powód wezwał pozwanych do zapłaty 115.478,55 zł w terminie do dnia 12.09.2012 r. pod rygorem skierowania powództwa z roszczeniem regresowym.

/ dowód: umowa nr (...) z dnia 03.01.2011 r. – k. 1432-1441; aneks nr (...) z dnia 10.10.2011 r.

– k. 1442; pismo z dnia 16.02.2011 r. – k. 1443; protokół finansowy wykonanych robót –

k. 1444 i 1524; finansowe rozliczenie końcowe z dnia 14.03.2012 r. – k. 1445 i 1522;

ugoda z dnia 14.03.2012 r. – k. 1446-1447; pismo z dnia 04.05.2012 r. – k. 1448;

potwierdzenie operacji – k. 1449; wezwanie do zapłaty z dnia 06.09.2012 r. – k. 1450-

(...); pismo z dnia 04.04.2012 r. z załącznikami – k. 1521; faktura VAT nr (...)/

2011 z dnia 12.12.2011 r. – k. 1523; protokół odbioru robót z dnia 19.10.2011 r. – k.

(...); pismo z dnia 08.05.2012 r. – k. 1526; pismo z dnia 02.05.2012 r. – k. 1527 /

W odpowiedzi na wezwanie do zapłaty z dnia 06.09.2012 r. w piśmie z dnia 25.09.2012 r. T. sp. z o.o. w W. wyjaśnił, że wyraził zgodę na zapłatę należności podwykonawcom (...) D. S., G. C. M. oraz Przedsiębiorstwu (...) W. S. (1) tytułem zaspokojenia roszczeń związanych z realizacją inwestycji, a w konsekwencji płatności nastąpiły z wierzytelności T. sp. z o.o. wobec Miasta O..

/ dowód: pismo z dnia 25.09.2012 r. – k. 1528, 1717 i 2062 /

Wyrokiem z dnia 05.12.2011 r., X GC 352/11, Sąd Okręgowy we Wrocławiu zasądził od Gminy Miejskiej O. na rzecz P. B. i W. B. 97.487,38 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 09.01.2011 r. do dnia zapłaty oraz 7.869,64 zł kosztów procesu.

Powód zapłacił na rzecz ww. podwykonawców w dniu 18.01.2012 r. 118.378,02 zł.

W dniu 10.09.2012 r. powód oraz P. B. i W. B. zawarli porozumienie w celu uregulowania wymagalnego wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji umowy nr (...). Strony przyjęły, że bezsporne i wymagalne wynagrodzenie wynosi 116.841,18 zł, którą to kwotę inwestor zobowiązał się zapłacić w ramach solidarnej odpowiedzialności do dnia 20.09.2012 r.

Powód zapłacił na rzecz ww. wykonawcy w dniu 20.09.2012 r. 116.841,18 zł.

/ dowód: wyrok SO z dnia 05.12.2011 r., X GC 352/11, z uzasadnieniem – k. 4050-4062;

potwierdzenie operacji – k. 4063-4064; porozumienie z dnia 10.09.2012 r. – k. 4065;

finansowe rozliczenie końcowe – k. 4066; potwierdzenie operacji – k. 4067 /

Nakazem zapłaty z dnia 28.08.2012 r., V GNc 3789/12, Sąd Rejonowy dla Wrocławia-Fabrycznej nakazał T. sp. z o.o. zapłacić na rzecz W. S. (2) 64.700,05 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 11.10.2010 r. do dnia zapłaty oraz 4.426 zł kosztów procesu.

W dniu 16.10.2013 r. powód i W. S. (2) zawarli porozumienie, na podstawie którego powód zapłacił na rzecz ww. podwykonawcy w dniu 23.10.2013 r. 32.168,82 zł.

/ dowód: nakaz zapłaty SR z dnia 28.08.2012 r., V GNc 3789/12 – k. 4188; pismo z dnia

07.08.2013 r. – k. 4190-4191; porozumienie z dnia 16.10.2013 r. – k. 4192;

potwierdzenie operacji – k. 4193-4194 /

Pismem z dnia 06.11.2012 r. powód zgłosił syndykowi masy upadłości T. sp. z o.o. w postępowaniu upadłościowym X GU 412/12 wierzytelności w kwocie łącznej 12.277.019,11 zł, w tym 9.868.360,48 zł należności głównej, 2.244.123.54 zł odsetek, 164.535,09 zł kosztów sądowych i egzekucyjnych, z tytułu kar umownych oraz należności zapłaconych podwykonawcom:

- (...) s.c. P. B., W. B.,

- (...) s.c. J. L., W. L.,

- N. D. S.,

- G. M.,

- I. W. S. (1).

Pismem z dnia 05.02.2018 r. powód uzupełnił zgłoszenie wierzytelności o kwotę 1.931.732,25 zł, z tytułu należności zapłaconych podwykonawcom:

- B. J. S.,

- (...) sp. z o.o.,

- O. O. G.,

- (...) sp. z o.o.,

- Konsorcjum (...) sp. z o.o. w G.,

- Konsorcjum (...) sp. z o.o.,

- Konsorcjum (...),

- Konsorcjum (...) S.A.,

- Konsorcjum Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowemu (...).

/ dowód: pismo z dnia 06.11.2012 r. – k. 3635-3639, 4544-4546; pismo z dnia 05.02.2018 r. – k.

(...)- (...)

Wierzytelność Miasta O. została ujęta na liście wierzytelności pod nrem 147. Syndyk dokonał potrącenia wierzytelności w kwocie 842.339,86 zł z tytułu zaspokojenia podwykonawców upadłego:

- P. B. i W. B.,

- J. L. i W. L.,

- D. S.,

- C. M.,

- W. S. (1).

Syndyk odmówił uznania wierzytelności w pozostałym zakresie jako spornej – objętej sprawą I C 348/12.

Postanowieniem z dnia 09.03.2016 r., X GUp 100/12 ( (...)), Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy dokonał zmian na liście wierzytelności, w wyniku czego na liście znalazły się wierzytelności:

- syndyka masy upadłości (...) S.A. w wysokości 244.414,71 zł w kategorii IV,

- (...) sp. z o.o. w O. w kwocie 219.871,53 zł w kategorii IV wraz z odsetkami w kwocie 15.565,97 zł w kategorii IV i w kwocie 3.593,41 zł w kategorii V.

/ dowód: postanowienie SR z dnia 09.03.2016 r. – k. 4226; wyciąg z listy wierzytelności – k. 3641-

(...), (...)- (...), (...); akta sprawy X Gup 100/12 – AP2 tom I /

Postanowieniem z dnia 23.04.2013 r., X GU 142/13, Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie ogłosił upadłość H. sp. z o.o. w S. obejmującą likwidację majątku dłużnika.

Pismem z dnia 24.04.2013 r. syndyk masy upadłości zawiadomił o powyższym powoda jako wierzyciela.

/ dowód: (...) – k. 1817 i 1828; postanowienie SR z dnia 23.04.2013 r. – k. 1819, 1823 i

(...); zawiadomienie z dnia 24.04.2013 r. – k. 1820, 1824 i 1832 /

Wyrokiem z dnia 25.07.2013 r., I C 1380/12, Sąd Okręgowy we Wrocławiu zasądził od Gminy

Miasta O. na rzecz J. S. 364.256,43 zł z ustawowymi odsetkami oraz 25.430 zł kosztów procesu.

Wyrokiem z dnia 17.01.2014 r., I ACa 1431/13, Sąd Apelacyjny we Wrocławiu na skutek apelacji Gminy M. O. zmienił wyrok Sądu Okręgowego w ten sposób, że zasądził od pozwanej na rzecz powoda 313.256,43 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 18.04.2012 r., dalej idące powództwo oddalił i zasądził od pozwanej na rzecz powoda 20.860 zł kosztów procesu, a także zasądził od powoda na rzecz pozwanej 7.950 zł kosztów postępowania apelacyjnego.

Powód zapłacił na rzecz ww. podwykonawcy:

- w dniu 22.10.2013 r. – 374.843,50 zł,

- w dniu 18.08.2015 r. – 21.650,59 zł.

/ dowód: wyrok SO z dnia 25.07.2011 r., I C 1380/12, z uzasadnieniem – k. 4068-4092; wyrok SA

z dnia 17.01.2014 r., I ACa 1431/13, z uzasadnieniem – k. 4093-4096; potwierdzenie

operacji – k. 4098 i 4100-4101; porozumienie z dnia 12.08.2015 r. – k. 4099 /

W dniu 15.09.2013 r. powód oraz syndyk masy upadłości (...) S.A. zawarli ugodę pozasądową, na podstawie której powód zapłacił na rzecz ww. podwykonawcy w dniu 25.11.2013 r. 309.195,09 zł.

W dniu 08.07.2015 r. powód oraz syndyk masy upadłości (...) S.A. zawarli porozumienie, na podstawie której powód zapłacił na rzecz ww. podwykonawcy w dniu 07.08.2015 r. 60.569,58 zł.

/ dowód: faktury VAT – k. 4176 i 4179; protokoły finansowe wykonanych robót – k. 4177-4178 i

4180; ugoda pozasądowa z dnia 15.09.2013 r. – k. 4181-4183; potwierdzenie operacji –

k. 4183; porozumienie z dnia 08.07.2015 r. – k. 4184-4185; potwierdzenie operacji – k.

(...)- (...)

Wyrokiem z dnia 01.07.2014 r., I C 1945/13, Sąd Okręgowy we Wrocławiu zasądził od Gminy M. O. na rzecz (...) sp. z o.o. w O. 216.382,70 zł, oddalił dalej idące powództwo, zasądził od pozwanej na rzecz powoda 16.654,96 zł kosztów procesu.

Wyrokiem z dnia 18.02.2015 r., I ACa 1420/14, Sąd Apelacyjny we Wrocławiu na skutek apelacji powoda zmienił wyrok Sądu Okręgowego w ten sposób, że zasądził na rzecz powoda dalszą kwotę 11.492,91 zł oraz 1.800 zł kosztów postępowania apelacyjnego.

Powód zapłacił ww. podwykonawcy:

- w dniu 25.08.2014 r. – 233.037,66 zł,

- w dniu 19.03.2015 r. – 11.492,91 zł oraz 1.800 zł.

/ dowód: wyrok SO z dnia 01.07.2014 r., I C 1945/13, z uzasadnieniem – k. 4102-4123; wyrok SA

z dnia 18.02.2015 r., I ACa 1420/14, z uzasadnieniem – k. 4124-4129; potwierdzenia

operacji – k. 4127-4129 /

Nakazem zapłaty z dnia 14.01.2015 r., X GNc 547/14, Sąd Okręgowy we Wrocławiu nakazał Gminie O., aby zapłaciła na rzecz (...) sp. z o.o. w G. 219.641,10 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 07.07.2014 r. do dnia zapłaty oraz 7.217 zł kosztów zastępstwa procesowego.

Powód zapłacił na rzecz ww. podwykonawcy 235.220,57 zł w dniu 10.02.2015 r. W pozostałym zakresie podwykonawca został zaspokojony przez T. sp. z o.o.

/ dowód: faktura VAT z dnia 23.09.2010 r. – k. 4144; protokół finansowy nr 10 – k. 4145;

potwierdzenie przelewu – k. 4146; wydruk operacji – k. 4147; nakaz zapłaty z dnia

14.01.2015 r., X GNc 547/14 – k. 4148; potwierdzenia operacji – k. 4149-4153 /

Wyrokiem z dnia 28.01.2015 r., V GC 1029/14, Sąd Rejonowy dla Wrocławia - Fabrycznej zasądził od Gminy M. O. na rzecz A. G. 24.624 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 01.12.2011 r. do dnia zapłaty oraz zasądził od pozwanej na rzecz powódki 2.400 zł kosztów postępowania.

Powód zapłacił na rzecz ww. podwykonawcy 34.850,04 zł w dniu 10.03.2015 r.

/ dowód: wyrok SR z dnia 28.01.2015 r., V GC 1029/14, z uzasadnieniem – k. 4130-4138;

potwierdzenie operacji – k. 4139 /

W dniu 27.06.2016 r. powód oraz (...) K (...) zawarli ugodę sądową, na podstawie której powód zapłacił ww. podwykonawcy 186.518,80 zł w dniu 26.07.2016 r.

/ dowód: ugoda sądowa – k. 4141; postanowienie SR z dnia 27.06.2016 r., III C 1268/12 – k.

(...); potwierdzenie operacji – k. 4143 /

W dniu 20.09.2016 r. powód oraz syndyk masy upadłości (...) sp. z o.o. zawarli ugodę przed mediatorem, na podstawie której powód zapłacił ww. podwykonawcy w dniu29.09.2016 r. 375.000 zł.

/ dowód: ugoda z dnia 20.09.2016 r. – k. 4154-4155; postanowienie SO z dnia 22.09.2016 r., I C

154/16 – k. 4156; potwierdzenie operacji – k. 4157 /

Wyrokiem z dnia 20.10.2017 r., I C 9/13, Sąd Rejonowy w O. zasądził od Gminy M.

O. na rzecz P. T. 24.679,56 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 22.05.2012 r. do dnia zapłaty, oddalił dalej idące powództwo oraz zasądził od pozwanej na rzecz powoda 4,972 zł kosztów procesu.

Powód zapłacił na rzecz ww. podwykonawcy:

- w dniu 01.12.2017 r. – 38.318,23 zł,

- w dniu 05.12.2017 r. – 4,972 zł.

/ dowód: wyrok SR z dnia 20.10.2017 r., I C 9/13, z uzasadnieniem – k. 4158-4172; potwierdzenia

operacji – k. 4173-4175 /

W przypadku projektów (budowlanych lub wykonawczych) nie ma jednolitej definicji wady lub usterki, a możliwe wady lub błędy projektowe przedstawia się jedynie w formie przykładów. Przyjmuje się, że wada fizyczna dokumentacji projektowej niewątpliwie może być wynikiem błędów w samym projekcie polegających na złych wyliczeniach, nieprawidłowych rysunkach lub wadliwych rozwiązaniach technicznych czy też brakach. Wada fizyczna projektu ma miejsce także wtedy, gdy projekt jest niekompletny, np. gdy nie zawiera załączników lub oświadczeń wymaganych przez przepisy szczegółowe. Dokumentacja techniczna (zarówno projekt budowlany i projekt wykonawczy) została opracowana na poziomie jakościowym umożlwiającym realizację inwestycji. Można jednoznacznie stwierdzić, że budowa obiektów analizowanego zadania na podstawie tej dokumentacji co do zasady była możliwa do wykonania. Dokumentacje techniczne sporządzane są na różnym poziomie jakościowym, co w przypadku niskiej ich jakości wymaga zwiększonego nakładu pracy przedstawicieli uczestników procesu inwestycyjnego, tj. przede wszystkim kierownika budowy oraz inspektorów nadzoru, a także projektantów. Dokumentacja techniczna inwestycji w O. została opracowana na przeciętnym poziomie jakościowym, a stwierdzone w trakcie realizacji budowy liczne braki (lub błędy), dotyczące zakresu wszystkich branż w swej ilości nie odbiegały od sytuacji standardowych powstających w trakcie realizacji innych podobnych lub tego typu inwestycji. Negatywny wpływ na tempo realizacji robót, usterek lub braków w dokumentacji projektowej był zależny od sposobu współdziałania uczestników procesu inwestycyjnego w zakresie ich eliminowania-rozwiązywania. W trakcie realizacji I etapu inwestycji wynikły różne problemy, m.in. z poziomem posadowienia niecek basenu, brakiem zbiornika retencyjnego (dla wód opadowych) i inne, a także niesprzyjające warunki atmosferyczne uniemożliwiające sprawne prowadzenia prac budowlanych. Sprawy te zostały uregulowane przez strony w aneksach. Kolejnym problemem wynikłym w trakcie budowy była zgłoszona wada projektu dotycząca konstrukcji stalowej budynku lodowiska. Projektant już na wstępie zaistniałego problemu potwierdził poprawność projektu dotyczącego konstrukcji stalowej, a konstrukcja w zasadniczej części został wyprodukowana i zmontowana według projektu podstawowego. Została opracowana również ekspertyza techniczna, której wnioski zaprzeczają twierdzeniom, jakoby zrealizowanie konstrukcji budynku hali lodowiska według projektu autorstwa konstruktora M. J. mogłoby doprowadzić do katastrofy budowlanej. W wyniku długotrwałych ustaleń zostały wprowadzone dodatkowe elementy stalowe do już zmontowanej konstrukcji głównie w postaci prętów stężających. Zrealizowanie konstrukcji budynku łącznie z zaprojektowanymi dodatkowymi uzupełnieniami w postaci stężeń było postępowaniem zasadnym w kontekście lepszej redystrybucji przemieszczeń węzłów, a przez to wzrostu wytrzymałości najbardziej wytężonych (obciążonych) elementów konstrukcyjnych, co w konsekwencji implikuje wzrost bezpieczeństwa konstrukcji całego budynku. Zastosowanie dodatkowych stężeń konstrukcji niewątpliwie zwiększyło koszty realizacji budowy, jednakże nie może być traktowane jako rozwiązanie naprawcze, lecz uzupełniające poprawiające stan bezpieczeństwa konstrukcji, na wprowadzenie których wyrazili zgodę uczestnicy procesu inwestycyjnego. Istotne problemy związane były z brakiem opracowania dotyczącego wykonania podłączenia wymiennika do topnika (topielnika) oraz wadliwym zasilaniem energetycznym agregatu. Sprawa była dość długo rozpatrywana i z punktu widzenia użytkowego lodowiska dość istotna z uwagi na problem przebiegu niezaprojektowanych koniecznych instalacji. Należy zakwalifikować brak rozwiązań w tym zakresie jako błąd projektowy, a brak dostarczenia w trybie pilnym rozwiązania projektowego mógł mieć wpływ na wstrzymanie prac budowalnych w tym rejonie i w konsekwencji wpływ na przedłużenie realizacji inwestycji jak całości. Poza tym szereg innych spraw wymagających uzupełnienia dokumentacji projektowej rozwiązywanych na bieżąco był niewielkiego zakresu i w przypadku sprawnie układającej się współpracy między kierownictwem budowy a nadzorem i projektantem nie powinien mieć wpływu na wydłużenie czasu realizacji prac budowlanych.

Jak wynika z treści notatek z narad koordynacyjnych, w trakcie budowy okazało się, że w niektórych miejscach dokumentacja projektowa wymagała zmian i modyfikacji, a zmiany te nie były wynikiem działań zawinionych przez uczestników kontraktu, np. projektanta czy kierownika budowy (który np. zastosował wadliwe rozwiązanie techniczne), lecz wniosków inwestora (lub przyszłego użytkownika), który chciał zastosować inne niż w projekcie pierwotnym rozwiązania czy technologie (np. sprawa ścianki wspinaczkowej, umiejscowienia czujek alarmowych, sposobu otwierania okien, umiejscowienia liczników na media, układu chodników lub miejsc postojowych itp.). Większość zmian dotyczyła elementów nieleżących na tzw. ścieżce krytycznej, tak więc w przypadku sprawnego zorganizowania procedury ich wdrażania do realizacji nie powinny mieć żadnego wpływu na termin realizacji całej inwestycji. Natomiast opieszałość w dokonywaniu uzgodnień lub w opracowaniu szkiców lub rysunków umożlwiających wykonawstwo prac budowlanych lub instalacyjnych związanych z przykładowo podanymi zmianami mogła przyczynić się do okresowego wstrzymania robót na danym odcinku i w konsekwencji wpłynąć na przedłużenie realizacji inwestycji jak całości.

Ocena tego, czy dane roboty są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego, może zostać dokonana tylko w trakcie realizacji tego zamówienia. Zamówień dodatkowych nie mogą uzasadniać zaniedbania zamawiającego w planowaniu i przygotowaniu procesu inwestycyjnego. Przykładami takich zaniedbań są m.in. błędy lub braki w dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia podstawowego czy też zaniedbania w sprawowaniu nadzoru przez inspektora nadzoru inwestorskiego.

Obowiązek dostarczenia dokumentacji projektowej, na podstawie której mają być wykonane roboty budowlane, co do zasady obciąża inwestora. Ponieważ zdarza się i to dość często, że dokumentacja projektowa fazy wykonawczej dostarczona wykonawcy obarczona jest wadliwością w postaci błędów lub braków, w celu uniknięcia późniejszych sporów inwestor wprowadził zapis w specyfikacjach technicznych, stanowiących składową dokumentacji technicznej inwestycji, że sprawy związane z ewentualnymi uzupełnieniami projektu koniecznymi do prawidłowego wykonywania obiektów budowy winien realizować wykonawca. Wykonawca, jako profesjonalista, nie jest jedynie bezkrytycznym odtwórcą projektu, ale musi wykonać zadanie przy uwzględnieniu zasad wiedzy technicznej. Dlatego też do jego obowiązków należy prawidłowe odczytanie projektu i realizacja inwestycji zgodnie przede wszystkim z założeniami zawartymi w projekcie budowlanym oraz z zasadami sztuki budowlanej. W konsekwencji przyjmuje się, że wykonawca powinien dostrzec: wadliwości powszechnie stosowanych czy ogólnych rozwiązań konstrukcyjnych, błędy projektowe, które powodują, że nie można wykonać przedmiotu umowy, a więc np. istotne braki dokumentacji, które uniemożliwiają wykonanie, np. sprawnie działającej instalacji będącej częścią przedmiotu umowy – jeżeli jest on podmiotem profesjonalnie zajmującym się wykonywaniem tych instalacji, a za takiego należy uznać pozwanego. Brak wykonania zasilania agregatu mógł przyczynić się do okresowego wstrzymania robót na danym odcinku i w konsekwencji wpłynąć na przedłużenie realizacji inwestycji jako całości.

Podstawowym powodem opóźnienia realizacji inwestycji mógł być zbyt wolny postęp prac budowlanych w stosunku do przyjętego harmonogramu, co w głównej mierze wynikało z nieudolności organizacyjnej wykonawcy oraz braku płynności rozliczeń finansowych z podwykonawcami i dostawcami urządzeń, co nie zmienia faktu, że równolegle występowały problemy organizacyjne ze strony powoda w sprawnym i szybkim podejmowaniu decyzji oraz sporządzaniu dokumentów satysfakcjonujących konieczność wprowadzania zmian projektowych oraz prac dodatkowych, przy czym zakres tych zmian był relatywnie niewielki w stosunku do całości robót, ale ze strony wykonawcy stało się to formalnym pretekstem uzasadniającym przedłużenia realizacji całego zadania.

/ dowód: opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa W. J. z dnia

12.05.2017 r. oraz z dnia 08.01.2018 r. – k. 3878-3811 i 4018-4020 /

W dokumentacji branży ogólnobudowlanej nie występowały błędy, a jedynie nieścisłości, które występują przy realizacji każdego zadania inwestycyjnego i które można i należy rozwiązać w ramach czynności uczestników procesu budowlanego. Ponadto występowały problemy interpretacyjne, dotyczące sposobu otwierania stolarki okiennej z poziomu posadzki, szczegółów świetlika, rozbieżności rodzaju drzwi na rysunku a zestawienia, sprawdzenia, dlaczego drzwi 1/24 i 1/26 nie mieszczą się w korytarzu, usytuowania miejsca ściany wspinaczkowej, sposobu montażu ścianek GK na I piętrze budynku A, wykonania drzwi wejściowych z naświetleniami od strony lodowiska w budynku (...), montażu konstrukcji wsporczej pod kanały wentylacyjne od blachy, przebiegu trasy chodnika przy budynku B, które powinny być na bieżąco rozwiązane.

W dokumentacji branży elektrycznej wystąpił błąd polegający na braku kompletnego rozwiązania instalacji odgromowej, o czym mowa w notatkach koordynacyjnych nr 57, 59 i 61. Występowały też nieścisłości, które występują przy realizacji każdego zadania inwestycyjnego i które można i które należy rozwiązać w ramach czynności uczestników procesu budowlanego. Ponadto występowały problemy interpretacyjne, dotyczące montażu opraw przy wejściu do budynku (...) oraz opracowania oświetlenia szybu windowego, zapytania, gdzie w projekcie znajduje się rozwiązanie dotyczące zasilania klap oddymiających, uzupełnienia opracowania o sterowanie oświetlenia elewacji oraz wentylacji okapu, a także centralki klap dymowych i zasilenia suszarek, które powinny być na bieżąco rozwiązane.

W dokumentacji branży sanitarnej wystąpił błąd polegający na braku kompletnego opracowania podłączenia wymiennika do topnika, o czym mowa w notatkach koordynacyjnych nr 47, 51, 53, 55, 59, 61. Występowały nieścisłości, które występują przy realizacji każdego zadania inwestycyjnego i które można i które należy rozwiązać w ramach czynności uczestników procesu budowlanego. Nieścisłości i uchybienia w dokumentacji projektowej dotyczyły: rodzaju pompy dozującej podchloryn, wyjaśnienia, co reguluje prace sond w zbiornikach podchlorynu, doboru pomp do agregatu topnika.

Powyższe błędy mogły mieć wpływ na wstrzymanie robót budowlanych w zakresie wykonania podłączenia wymiennika do topnika wraz z wadliwym zasileniem agregatu, nie powinny jednak wpłynąć na przedłużenie realizacji inwestycji jako całości. Poza tym ujawnione nieścisłości i uchybienia w dokumentacji projektowej nie powinny mieć żadnego wpływu na proces budowlany przy normalnej współpracy uczestników procesu budowalnego.

Ponadto zmiany w dokumentacji projektowej, w tym projektów wykonawczych, dokonywane w trakcie realizacji inwestycji nie powinny mieć wpływu na przebieg i przedłużenie realizacji inwestycji.

Istniała konieczność wykonania robót dodatkowych, zamiennych i zaniechanych nieprzewidzianych w dokumentacji projektowej.

Opóźnienie pozwanych w przekazaniu dokumentacji podwykonawczej nie miało wpływu na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, natomiast miało wpływ na odbiór końcowy – w protokole odbioru końcowego z dnia 21.12.2011 r. stwierdzono zakończenie robót bez stwierdzenia, że dokumentacja podwykonawcza jest kompletna.

/ dowód: opinia biegłego sądowego z zakresu budownictwa M. W. (2) z dnia 29.05.2020 r. i z

dnia 15.12.2020 r. – k. 4350-4372 i 4466-4472; ustna opinia uzupełniająca biegłego

M. W. (2) – e-protokół z dnia 25.06.2021 r. 00:02:02-00:14:02 k. 4602-4604 /

Postanowieniem z dnia 09.06.2019 r., prawomocnym z dniem 21.06.2019 r., Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy wykreślił T. sp. z o.o. z KRS nr (...).

/ dowód: odpis z KRS nr (...) – k. 4475-4488 /

Na zrealizowanie projektu „Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. – lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudową i rozbudową basenu wraz z zagospodarowaniem terenu” powód pozyskał finansowanie od Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) w postaci dotacji w wysokości 9.704.294,91 zł. Z uwagi na naliczenie przez powoda kar umownych kwota dofinansowania uległa obniżeniu do 4.937.838,74 zł.

/ dowód: pismo z dnia 17.09.2011 r. – k. 3086-3098; pismo z dnia 26.01.2012 r. – k. 3090-3091;

pismo z dnia 22.02.2012 r. – k. 3092-3093; zeznania świadka J. B. – e-protokół

z dnia 21.04.2015 r. 00:00:59-00:35:44 k. 3436 i 3438 /

Użytkownikiem obiektu był (...) sp. z o.o. w O.. Spółka ta oszacowała, że w roku 2011 jej utracone przychody z tytułu nieprowadzenia działalności na obiekcie wyniosły 088.440 zł, nadto poniosła koszty związane z zatrudnieniem pracowników na nowotworzonych stanowiskach w kwocie 200.000 zł.

/ dowód: oświadczenie z dnia 09.05.2014 r. – k. 3085; zeznania świadków: R. G. – e-

protokół z dnia 06.02.2015 r. 00:01:02-00:31:28 k. 3385 i 3387, J. B. – e-protokół

z dnia 21.04.2015 r. 00:00:59-00:35:44 k. 3436 i 3438 /

Generalny wykonawca wystawił powodowi faktury na łączną sumę: 20.237.044,00 zł netto + 4.452.149,68 zł VAT = 24.689.193,68 zł brutto.

Miasto O. dokonało następujących płatności i potrąceń tytułem wykonania umowy (...) z dnia 22.09.2009 r. wraz z aneksami dot. zadania: „Budowa kompleksu sportowo-rekreacyjnego w O. – lodowiska z funkcją kortów oraz zapleczem socjalnym i fitness oraz przebudowa i rozbudowa basenu wraz z zagospodarowaniem terenu”:

- należności wynikające z wystawionych faktur – 24.689.193,69 zł,

- płatności na rzecz T. sp. z o.o. – 15.662.052,96 zł,

- cesje na rzecz podwykonawców – 2.931.178,97 zł,

- zajęcia egzekucyjne – 219.032,81 zł,

- płatności łącznie – 18.812.264,74 zł,

- potrącenia kar umownych łącznie – 3.408.009,58 zł.

/ dowód: zestawienie rozliczenia należności za faktury generalnego wykonawcy – k. 4555-4560;

zestawienie – k. 4561-4563; potwierdzenia operacji – k. 4564-4578; noty księgowe – k.

(...)- (...); raporty księgowe – k. 4584-4585 /

Sąd zważył, co następuje.

Powództwo nie zasługuje na uwzględnienie.

Powód dochodzi należności związanych z rozliczeniem inwestycji realizowanej na jego zamówienie przez pozwanych tworzących konsorcjum wykonawcze, mianowicie kary umownej naliczonej w związku z opóźnieniem w wykonaniu robót oraz zwrotu świadczeń spełnionych przez powoda na rzecz podwykonawców.

Zgodnie z art. 483 § 1 kc strony mogą zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy.

Z kolei według art. 484 § 2 kc w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Natomiast zgodnie z art. 484 § 2 kc, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Co do zasady stanowisko powoda co do zaistnienia w stanie faktycznym przewidzianej w umowie z dnia 22.09.2009 r. podstawy do naliczenia kary umownej jest usprawiedliwione. Jak wynika z obszernej dokumentacji dotyczącej przebiegu realizacji inwestycji, korespondencji stron, a także zeznań świadków oraz obu opinii biegłych, opóźnienie wynikło z kilku przyczyn, jednakże decydujące znaczenie miała wadliwa organizacja procesu budowy, brak należytej koordynacji prowadzonych czynności, a także kłopoty finansowe członków konsorcjum wykonawczego. Pierwszy lider konsorcjum – (...) sp. z o.o. popadł w stan upadłości jeszcze w trakcie realizacji inwestycji, drugi lider konsorcjum – (...) sp. z o.o. – niedługo po jej zakończeniu, trzeci konsorcjant – (...) sp. z o.o. rok później. Jak wynika z zeznań świadków, a także dokumentów w postaci faktur, zestawień, protokołów wykonania robót, porozumień, ugód, wreszcie wyroków sądowych, lider konsorcjum, pomimo otrzymywania środków od inwestora, nie dokonywał ich rozliczenia ani w stosunku do podwykonawców ani nawet w stosunku do czwartego konsorcjanta A. C.. Zastrzeżenia wywołuje także organizacja struktury wykonawczej, jako że trzej konsorcjanci, w tym dwie firmy kolejno liderujące, we własnym zakresie zajmowały się wyłącznie czynnościami administracyjnymi, natomiast wszelkie konkretne zakresy robót powierzane były różnym podwykonawcom. W takiej sytuacji decydujące znaczenie ma prawidłowa koordynacja, szybkość i sprawność obiegu dokumentów, ale także prawidłowość rozliczeń i terminowość płatności. Braki w tym zakresie powodowały przestoje praktycznie na każdym etapie realizacji inwestycji.

Pozwani K. sp. z o.o., T. sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. powoływali się na błędy czy też braki dokumentacji projektowej i wykonawczej, które miały stanowić przyczynę przedłużenia procesu realizacji inwestycji. Stanowisko to jest jedynie częściowo uprawnione. Istotnie, dokumentacja projektowa i wykonawcza wymagała poprawek lub uzupełnień, np. w zakresie dotyczącym konstrukcji stalowej, topielnika, zasilania agregatów, itp. Jak wynika z obu sporządzonych w sprawie opinii nie były to jednak braki tego rodzaju, aby uniemożliwiły wykonanie robót, a przede wszystkim aby nie mogły zostać przezwyciężone w trakcie realizacji inwestycji w ramach uzgodnień dokonywanych bezpośrednio pomiędzy uczestnikami procesu budowlanego: przedstawicielami inwestora, kierownikiem budowy, inspektorami nadzoru, projektantem. Nawet, jeżeli w pewnym zakresie konieczne było wyjaśnienie czy też doprecyzowanie pewnych rozwiązań, to braki lub nieścisłości dokumentacji nie stanowiły zasadniczej przeszkody do prowadzenia robót z odpowiednim postępem. Natomiast taki charakter ma niedostateczne zaangażowanie sił i środków konsorcjantów, wyrażające się np. przywoływaną w zeznaniach świadków obecnością na placu budowy kilku jedynie pracowników.

Z powyższych przyczyn powód może co do zasady domagać się – na podstawie § 9 ust. 2 pkt 2 umowy z dnia 22.09.2009 r. – kary umownej w wysokości 0,4 % wynagrodzenia umownego brutto za każdy dzień zwłoki w oddaniu robót objętych umową. Zgodnie z art. 476 kc dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela; nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Przepis ten wprowadza domniemanie dopuszczenia się przez dłużnika zwłoki w razie przekroczenia terminu wykonania zobowiązania, chyba że dłużnik wykaże, iż przekroczenie to nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych (niezawinionych). Pozwani nie wykazali, aby opóźnienie powstało z przyczyn, za które nie ponoszą odpowiedzialności, w szczególności leżących wyłącznie po stronie powoda jako inwestora (wierzyciela). Jedynie w stosunku do pozwanego A. C. można wskazać, iż uczestniczył on w realizacji robót wyłącznie w I etapie inwestycji, kiedy to wykonywane były prace przy budowie niecki basenowej oraz prace związane z technologią wody basenowej. Działania i zaniechania tego konsorcjanta nie pozostają zatem w związku z wykonywaniem pozostałych prac – w drugiej połowie roku 2010 oraz w roku 2011. Zgodnie z art. 477 § 1 kc w razie zwłoki dłużnika wierzyciel może żądać, niezależnie od wykonania zobowiązania, naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. W szczególności naprawienie szkody może polegać na żądaniu zapłaty kary umownej – art. 484 § kc. W sytuacji zaistnienia podstawy naliczenia kary umownej, nie ma znaczenia, czy wierzyciel w ogóle poniósł szkodę (uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 06.11.2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69; wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 13.02.2013 r., I ACa 1391/12). Brak szkody może natomiast stanowić okoliczność podlegającą uwzględnieniu w ramach miarkowania kary umownej (wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 14.04.2005 r., II CK 626/04; z dnia 11.09.2019 r., IV CSK 473/18).

W ramach przesłanek wskazanych w art. 484 § 2 kc sąd powinien badać istnienie szkody oraz jej rozmiar, oceniany przy założeniu, że uprawnienie do naliczenia kary nie stanowi wystarczającej aksjologicznie podstawy do wzbogacenia się wierzyciela (zob. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 11.01.2007 r., II CSK 400/06; z dnia 21.11.2007 r., I CSK 270/07; z dnia 17.06.2016 r., IV CSK 674/15; z dnia 23.06.2017 r., I CSK 625/16; z dnia 18.12.2018 r., IV CSK 491/17).

Powód naliczył karę umowną w maksymalnej, przewidzianej umową z dnia 22.09.2009 r. wysokości, tj. 50 % wartości kontraktu, tj. w kwocie 12.344.596,84 zł, zaliczając na jej poczet zatrzymane należności w kwocie 3.408.009,58 zł.

W ocenie Sądu Okręgowego tak wyliczoną karę umowną należy uznać za rażąco wygórowaną w rozumieniu art. 484 § 2 kc, zwłaszcza, że zobowiązanie pozwanych zostało wykonane nie tylko w znacznej części, ale w całości, jedynie z opóźnieniem.

Należy też wskazać na specyficzną, istniejącą już w chwili wniesienia pozwu albo powstałą niedługo później, sytuację stron. Otóż spośród czterech zobowiązanych wobec powoda konsorcjantów, jeden najpierw upadł, potem został zlikwidowany i wykreślony z rejestru przedsiębiorców, czyli utracił podmiotowość prawną – (...) sp. z o.o.), kolejni dwaj również upadli – (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. Pozostał jedynie A. C., prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą, uczestniczący w realizacji kontraktu w pewnym tylko zakresie rzeczowym i czasowym. Biorąc pod uwagę konfigurację procesową w tej sprawie, w tym odmowy ze strony syndyków masy upadłości przystąpienia do procesu, w istocie uwzględnienie roszczenia powoda byłoby możliwe wyłącznie w stosunku do pozwanego A. C., co przy uwzględnieniu jego zaangażowania w sprawy konsorcjum i realizację zadania inwestycyjnego powierzonego temu konsorcjum byłoby w sposób wręcz oczywisty sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i kwalifikowane jako nadużycie prawa podmiotowego ze strony powoda – art. 5 kc.

Należy też zwrócić uwagę na ostateczny wynik rozliczenia inwestycji. Powód powinien był uiścić na rzecz wykonawcy (konsorcjum firm) łącznie 24.689.193,68 zł. Zapłacił natomiast:

- na rzecz lidera konsorcjum – (...) sp. z o.o. – 15.662.052,96 zł,

- na rzecz podwykonawców – 2.931.178,97 zł,

- w ramach prowadzonych postępowań egzekucyjnych – 219.032,81 zł,

czyli łącznie 18.812.264,74 zł.

W dyspozycji powoda pozostała suma potrącona z tytułu naliczonych kar umownych – 3.408.009,58 zł.

Powód nie zapłacił wykonawcy wynagrodzenia w takiej wysokości. Oznacza to, że nie tylko nie poniósł szkody, ale wręcz odniósł korzyść, jako że zatrzymał poważną sumę pieniędzy, o którą lider konsorcjum – (...) sp. z o.o. już się nie upomni, skoro został ostatecznie zlikwidowany. Nic też nie wskazuje, aby jakichkolwiek należności związanych z zapłatą wynagrodzenia za wykonane roboty domagali się od powoda syndycy masy upadłości K. sp. z o.o. i (...) sp. z o.o.

Szkody po stronie powoda nie stanowi zmniejszenie wysokości dotacji przyznanej przez Urząd Marszałkowski. Sprawa przyznania dotacji prowadzona była na przełomie lat 2011/2012, czyli już po uiszczeniu przez powoda należności na rzecz wykonawcy. Powód sfinansował inwestycję z własnych środków i dopiero po tym ubiegał się o wsparcie. Kwota ok. 4.000.000 zł uzyskana z dotacji stanowi tym samym nie stratę, ale dodatkową korzyść powoda. Pomniejsza realnie środki pochodzące z własnych zasobów powoda wydatkowane dotychczas, czyli poprawia sytuację budżetową Miasta, a nie ją pogarsza.

Szkodą powoda nie jest też utracony zysk oraz koszt zatrudnienia pracowników przez (...) sp. z o.o., czyli inną osobę prawną, która nie była związana z pozwanymi umową o roboty budowlane lub inne usługi związane z realizacją inwestycji.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd uznał, że dochodzenie przez powoda kary umownej przewyższającej już zatrzymane przez niego środki stanowi nadużycie prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5 kc, jak również poddaje się ocenie z punktu widzenia możliwości zmiarkowania wysokości tego świadczenia przewidzianej w art. 484 § 2 kc. Miarkowanie kary umownej ma zmierzać do przeciwdziałania istotnej (znacznej, rażącej) dysproporcji między wysokością zastrzeżonej kary umownej a chronionym za jej pomocą interesem wierzyciela (zob. uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 06.11.2003 r., III CZP 61/03, OSNC 2004/5/69; wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 21.09.2007 r., V CSK 139/07; z dnia 18.04.2013 r., III CSK 247/12; z dnia 23.05.2013 r., IV CSK 644/12; z dnia 02.04.2014 r., IV CSK 416/13), jak również wspomnianemu wzbogaceniu wierzyciela.

Należy jeszcze dodać, iż powód został zobowiązany do wskazania, jakie wierzytelności

zgłosił we wszystkich postępowaniach upadłościowych (K. sp. z o.o., T. sp. z o.o. i (...) sp. z o.o.) i jakie zaspokojenie uzyskał w tych postępowaniach (postanowienie z dnia 26.03.2021 r. – k. 4520). Zobowiązanie zostało wykonane jedynie w odniesieniu do postępowania upadłościowego T. sp. z o.o. Niezweryfikowanym pozostało ewentualne uzyskanie przez powoda zaspokojenia roszczenia przez pozostałe dwie spółki, w ramach postępowań upadłościowych, stanowiących przecież szczególną postać uniwersalnej egzekucji zobowiązań.

Powód zażądał także od pozwanych zwrotu świadczeń zapłaconych tytułem wynagrodzeń na rzecz podwykonawców. Także i to roszczenie nie jest usprawiedliwione.

Stosownie do art. 647¹ § 1 i 2 kc inwestor odpowiada solidarnie z wykonawcą (generalnym wykonawcą) za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych, których szczegółowy przedmiot został zgłoszony inwestorowi przez wykonawcę lub podwykonawcę, chyba że przedmiot robót wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę został określony w umowie pomiędzy inwestorem a wykonawcą.

Przepisy o robotach budowlanych nie określają zasad rozliczeń regresowych pomiędzy inwestorem a wykonawcą.

Podstawę rozliczeń między solidarnie zobowiązanymi na podstawie art. 647¹kc inwestorem a wykonawcą za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy stanowi art. 376 § 1 kc (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 1102.2016 r., IV CSK 339/15). Zgodnie z art. 376 § 1 kc, jeżeli jeden z dłużników solidarnych spełnił świadczenie, treść istniejącego między współdłużnikami stosunku prawnego rozstrzyga o tym, czy i w jakich częściach może on żądać zwrotu od współdłużników; jeżeli z treści tego stosunku nie wynika nic innego, dłużnik, który świadczenie spełnił, może żądać zwrotu w częściach równych.

Nie ulega wątpliwości, że inwestor, jeżeli zaspokoił bezpośrednio podwykonawcę, może zwolnić się w ten sposób od zapłaty na rzecz wykonawcy, jeżeli ta zapłata jeszcze nie nastąpiła, choćby poprzez potrącenie wierzytelności wzajemnych (art. 498 § 1 kc), jako że dokonując zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy wstępuje w jego prawa jako prawa zaspokojonego wierzyciela stosownie do art. 518 § 1 pkt 1 kc (zob. wyroki: Sądu Najwyższego z dnia 17.02.2011 r. IV CSK 293/10; Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24.02.2015 r., I ACa 1240/14).

Jeżeli w umowie między inwestorem a wykonawcą strony nie uregulowały wzajemnych rozliczeń na wypadek spełnienia świadczenia przez któregokolwiek z solidarnie zobowiązanych, współdłużnicy odpowiadają w częściach równych, co oznacza, że inwestor, który spłacił wierzyciela może żądać zapłaty od pozostałych dłużników wyłącznie w części przypadającej na nich zgodnie z wewnętrznym podziałem długu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11.02.2016 r., IV CSK 339/15).

W umowie z dnia 22.09.2009 r. strony uzgodniły tryb zapłaty na rzecz wykonawcy, jak

również bezpośrednio na rzecz podwykonawców (§ 2 ust. 13-15), nie ustaliły natomiast żadnych szczególnych reguł regresu w razie zaspokojenia przez powoda roszczeń podwykonawców skierowanych bezpośrednio do niego, z pominięcie trybu umownego. Co do zasady zatem powód może wystąpić z roszczeniem regresowym przeciwko wszystkim członkom konsorcjum wykonawczego. Roszczenie to może zostać zgłoszone wobec konsorcjantów jako odpowiedzialnych solidarnie, jako że stosownie do § 1 ust. 7 umowy konsorcjum jego członkowie odpowiadają wobec zamawiającego solidarnie za wykonanie umowy. Ustalenie w umowie konsorcjum różnych udziałów odnosiło się wyłącznie do relacji pomiędzy nimi samymi, nie mogło wpływać na rozliczenia z powodem jako inwestorem.

Jednakże również i w tym wypadku należy odwołać się przedstawionego wcześniej rozliczenia.

Z odpowiedzialności wobec podwykonawcy nie zwalnia inwestora wykazanie, że uiścił już na rzecz wykonawcy wynagrodzenie za te roboty, które zostały faktycznie wykonane z udziałem podwykonawcy, a pozostały w stosunku do tego podwykonawcy nierozliczone przez wykonawcę. Sytuacja taka może jednak nastąpić w konfiguracji odwrotnej – jeżeli inwestor zapłacił wynagrodzenie bezpośrednio na rzecz podwykonawcy, może uchylić się od zaspokojenia roszczenia wykonawcy o wynagrodzenie za te same roboty.

Powód nie wykazał, aby za te same roboty miałby zapłacić dwukrotnie – na rzecz wykonawcy oraz na rzecz podwykonawców. Przeciwnie, skoro zatrzymał ponad 3.000.000 zł, zaś sam zaspokoił wierzycieli (podwykonawców) w kwocie łącznej 2.931.178,97 zł, to nie zachodzi obawa dwukrotnego wyłożenia przez powoda środków na należności przypadające podwykonawcom. Powód zrealizował w stosunku do podwykonawców obowiązku wynikające z jego odpowiedzialności gwarancyjnej, ale tym samym uzyskał uprawnienie do odliczenia zapłaconych na ich rzecz kwot od pozostałego do zapłaty wynagrodzenia przypadającego wykonawcy. Rozliczenie prowadzące do powstania po stronie powoda nadwyżki w kwocie 3.408.009,58 zł uwzględnia już wpłaty bezpośrednie na rzecz podwykonawców.

Z materiału dowodowego nie wynika, aby którykolwiek z członków konsorcjum domagał się od powoda zapłaty wynagrodzenia za roboty wykonane z udziałem tych podwykonawców, którym powód zapłacił bezpośrednio. W takiej sytuacji otwarta pozostaje kwestia rozliczenia, a interes powoda nie zostaje naruszony.

Skoro powód nie tylko nie wydatkował więcej niż ustalona w umowie z konsorcjum wykonawców łączna wartość należnego im wynagrodzenia, ale zatrzymał z tego wynagrodzenia ponad 3.000.000 zł na poczet kar umownych, nie przysługuje mu roszczenie regresowe wobec wykonawcy z tytułu zaspokojenia roszczeń podwykonawców.

Także w stosunku do tego roszczenia powód nie wykonał nałożonego zobowiązania i nie wykazał, jakie roszczenia zgłosił w postępowaniach upadłościowych K. sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. oraz jaki był los zgłoszenia wierzytelności.

Powyższe uzasadnia przekonanie o niezasadności zgłoszonych przez powoda roszczeń.

Na podstawie art. 355 kpc i art. 182 kpc wobec odmowy przystąpienia do sprawy syndyków masy upadłości K. sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. postępowanie w sprawie w stosunku do tych pozwanych podlegało umorzeniu.

W pozostałym zakresie, tj. w stosunku do pozwanych: K. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w D., H. sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej w S. oraz A. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU (...) w O. podlegały oddaleniu:

- powództwo o zapłatę 8.936.587,26 zł, objęte pozwem z dnia 23.02.2012 r., zarejestrowanym pierwotnie pod sygn. akt I C 348/12, rozszerzone pismem procesowym z dnia 10.03.2018 r. o kwotę 2.166.951,45 zł;

- powództwo o zapłatę 115.478,55 zł, objęte pozwem z dnia 12.09.2012 r., zarejestrowanym pierwotnie pod sygn. akt I C 1505/12;

- powództwo o zapłatę 325.395,78 zł, objęte pozwem z dnia 12.09.2012 r., zarejestrowanym pierwotnie pod sygn. akt I C 1507/12;

- powództwo o zapłatę 121.077,60 zł, objęte pozwem z dnia 12.09.2012 r., zarejestrowanym pierwotnie pod sygn. akt I Nc 719/12.

Na podstawie art. 22^{(
3)} ust. 1 ustawy z dnia 06.07.1982 r. o radcach prawnych pełnomocnikowi pozwanego K. sp. z o.o. przysługuje od Skarbu Państwa zwrot kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu. Wynagrodzenie pełnomocnika pozwanego ustalone zgodnie z § 6 pkt 6 i 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu – 21.600 zł netto (2 x 7.200 zł + 2 x 3.600 zł – w czterech połączonych sprawach zgodnie z wartością przedmiotu sporu) + VAT = 26.568 zł brutto.

Na podstawie art. 102 kpc sąd odstąpił od obciążenia powoda kosztami zastępstwa procesowego na rzecz pozwanych (w odpowiedzi na pozew pozwanych T. sp. z o.o. i (...) sp. z o.o. zawarty został taki wniosek), jako że rozstrzygnięcie sprawy zależne było od uznania Sądu z uwagi na zastosowanie art. 484 § 2 kc.

Na podstawie art. 113 uksc w zw. z art. 102 kpc nieopłacone koszty sądowe winien pokryć Skarb Państwa, niesłuszne byłoby obciążenie nimi powoda.

Mając powyższe na uwadze, Sąd podjął rozstrzygnięcia zawarte w sentencji wyroku.

Dodano: 28 sierpnia 2023, Opublikował(a): Anna Majewska
Podmiot udostępniający informację: Sąd Okręgowy we Wrocławiu
Osoba, która wytworzyła informację: Krzysztof Rudnicki
Data wytworzenia informacji: 5 stycznia 2022